Gli imprenditori
al servizio
delle Imprese

La disciplina delle azioni collettive risarcitorie

18/03/2008

La legge Finanziaria per il 2008 (Legge 24 dicembre 2007, n. 244 - di seguito: LF - art. 2, co. 445-449) ha introdotto nel nostro ordinamento l’azione collettiva risarcitoria: un’azione che consente la trattazione, in un unico procedimento, di più domande di risarcimento connesse ad un medesimo illecito lesivo di una pluralità di soggetti.

La ratio dell’istituto è di agevolare la tutela di singoli consumatori o utenti che abbiano subito danni, anche di modesta entità, a seguito di condotte illecite di un’impresa e rispetto ai quali potrebbero essere indotti a rinunciare a un’iniziativa giudiziaria individuale, dovendone sopportare da soli i costi.

Ciò nel rispetto di un generale principio di effettività, costantemente affermato nell’ordinamento comunitario, in special modo nel settore del diritto dei consumatori. Al riguardo, appare degna di nota la previsione di carattere definitorio di cui all’art. 2, co. 455, LF, secondo cui l’azione collettiva risarcitoria si pone “quale nuovo strumento generale di tutela nel quadro delle misure nazionali volte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad innalzare i livelli di tutela”.

Al tempo stesso, l’azione collettiva dovrebbe realizzare obiettivi di economia processuale, mediante la concentrazione in un unico giudizio di una pluralità di domande individuali, nonché di uniformità dei giudicati.

Le nuove disposizioni non sono immediatamente applicabili. La stessa LF, infatti, al co. 447 precisa che le stesse diverranno efficaci 180 giorni dopo l’entrata in vigore della Finanziaria, quindi a partire dal 29 Giugno 2008.

 

1. Ambito soggettivo dell’azione collettiva

In via preliminare, occorre individuare l’ambito di applicazione dell’azione collettiva risarcitoria. Le relative disposizioni sono state collocate nel Codice del Consumo (d.lgs. n. 205/2006, di seguito: CdC), in cui è stato inserito un nuovo art. 140-bis nella Parte V, dedicata alle associazioni dei consumatori e all’accesso alla giustizia.

Proprio dalla collocazione delle nuove norme è possibile desumere alcune importanti conseguenze per quanto concerne l’ambito soggettivo di applicazione.

Il co. 1 dell’art. 140-bis CdC stabilisce che l’azione collettiva è uno strumento utilizzabile a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. La nozione di “consumatore o utente” non può che coincidere con quella generale accolta nell’art. 3 dello stesso CdC: si tratta di qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.

Il procedimento risarcitorio in questione non sarà, quindi, utilizzabile per i rapporti professionali (es. tra professionisti, imprese, ecc.). Nello specifico, l’azione collettiva risarcitoria non potrà essere invocata quando più imprese (organizzate in forma non individuale) siano state danneggiate da una stessa condotta illecita. Neppure potrà essere utilizzata nel caso in cui più imprenditori individuali abbiano subito un danno patrimoniale, ma nello svolgimento della loro attività caratteristica d’impresa (es. nei rapporti con i propri fornitori).

Per quanto concerne i consumatori persone fisiche, inoltre, rileva la previsione di cui all’art. 1 CdC in cui il legislatore definisce le finalità e l’oggetto del Codice stesso. In particolare, si precisa che esso ha come obiettivo di armonizzare e riordinare le normative inerenti ai processi di acquisto e consumo, in modo da garantire un elevato livello di tutela ai consumatori e utenti.

La logica conseguenza di ciò è che il rimedio collettivo potrà essere azionato a fronte di danni arrecati ad una pluralità di consumatori e utenti, esclusivamente nell’ambito di tali rapporti di acquisto e consumo. Una diversa lettura, incentrata su un ampliamento dell’ambito di applicazione, si porrebbe in contraddizione anche con la natura “speciale” della disciplina in questione che, in quanto tale, impone un’interpretazione restrittiva del dato testuale.

Stando a questa interpretazione dovrebbe ritenersi esclusa la rilevanza di fattispecie di danni derivanti da ulteriori e diverse tipologie di rapporti imprese-consumatori. A titolo meramente esemplificativo, il procedimento de qua non dovrebbe poter essere utilizzato per ottenere un risarcimento di danni subiti in conseguenza di disastri ambientali o ecologici cagionati da attività d’impresa, i quali sono estranei a rapporti di acquisto/consumo intesi in senso stretto e non presentano il carattere della omogeneità.

Né tantomeno l’azione collettiva risarcitoria dovrebbe trovare applicazione rispetto ai rapporti intercorrenti tra le società emittenti strumenti finanziari quotati e gli investitori in titoli da queste emessi. Tali rapporti, già adeguatamente regolamentati dalle disposizioni in materia di diritto societario e dal Testo Unico dell’intermediazione Finanziaria, non presentano attinenze con la tutela dei consumatori e utenti, quantomeno nelle ipotesi in cui non si formalizzino mediante la sottoscrizione di condizioni generali di contratto incluse in moduli o formulari ex art. 1342 c.c. L’investimento in strumenti finanziari si caratterizza, infatti, per la varietà dei tipi di investitori e di scelte di investimento e sfugge, pertanto, al citato requisito della serialità del danno, presupposto dell’azione collettiva risarcitoria.

Per quanto concerne i potenziali soggetti passivi dell’azione collettiva, l’art. 140-bis fa riferimento alle imprese. Questo generico rinvio deve essere interpretato nel senso che vi rientrino anche le imprese pubbliche (oltre a quelle private), così come gli altri soggetti di diritto pubblico che svolgano attività imprenditoriale (es. enti pubblici economici). Neppure sembrerebbe potersi escludere l’applicabilità del procedimento collettivo nei confronti della Pubblica Amministrazione, in tutti i casi in cui operi come soggetto fornitore di beni e servizi, e sempre che le fattispecie contestate rientrino nell’ambito oggettivo dell’azione (per il quale v. §2).

A sostegno di questa interpretazione si rileva, in primo luogo, la finalità della disciplina de qua, che mira a garantire una tutela effettiva dei diritti dei consumatori/utenti e che non sembra prefigurare restrizioni quanto ai possibili convenuti dell’azione collettiva, pur sempre nei limiti imposti dal dato testuale. Ma soprattutto, il nostro ordinamento considera irrilevante la natura - privata o pubblica - dei soggetti che esercitino attività d’impresa (cfr. artt. 2082, 2195 e 2201 c.c. e la costante giurisprudenza in materia di concorrenza sleale) i quali, per ciò solo, sono assoggettati alle relative discipline di settore. A ciò si aggiunga che il legislatore e la giurisprudenza comunitari (cfr. a quest’ultimo riguardo Corte di Giustizia 27 ottobre 1993, cause C - 69/91 e C - 92/91) hanno, in varie circostanze, ribadito il principio della “parità di trattamento” tra imprese private e pubbliche, soprattutto al fine di garantire il rispetto da parte di queste ultime delle norme in materia di concorrenza.

 

2. Ambito oggettivo dell’azione collettiva

L’ambito oggettivo di applicazione è definito anch’esso nel co. 1, laddove si dispone che mediante l’azione collettiva può essere richiesto l’accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme riconducibili a:

a. rapporti giuridici relativi a contratti stipulati ai sensi dell’art. 1342 c.c.;

b. atti illeciti extracontrattuali;

c. pratiche commerciali scorrette;

d. comportamenti anticoncorrenziali.

a. L’art. 1342 c.c. disciplina i contratti conclusi mediante moduli o formulari, ovvero i c.d. contratti-tipo o di massa. Si tratta di uno strumento negoziale utilizzato da una parte (perlopiù un’impresa fornitrice di beni o servizi) per concludere una serie indefinita di rapporti contrattuali, regolandoli in maniera uniforme proprio mediante il ricorso a tali modelli, che in genere contengono condizioni generali di contratto.

Rispetto a questa modalità di contrattazione il codice civile già prevede una forma di tutela (di tipo formale) dal momento che al contraente non predisponente non è dato, in questi casi, negoziare le condizioni del contratto, ma solamente aderire - o meno - ad un regolamento predeterminato dalla controparte. Pertanto, l’art. 1342 c.c. dispone che a tali contratti-tipo si applichi la disciplina sulle c.d. clausole vessatorie (art. 1341 c.c., co. 2): le previsioni negoziali che aggravano la posizione dell’aderente rispetto alla disciplina legale del contratto (stabilendo, ad es., una tacita proroga o rinnovazione dello stesso) debbono essere specificamente approvate per iscritto. Non solo, ma qualora le parti abbiano di comune accordo aggiunto delle clausole a quelle previste nel modulo o formulario, le prime prevalgono sulle seconde se incompatibili con queste ultime.

Proprio la particolare natura di questi contratti fa sì che gli stessi siano utilizzati di frequente dalle imprese per regolare i loro rapporti con i singoli consumatori/utenti secondo modalità uniformi. È questa la ragione per cui vengono inclusi nell’ambito oggettivo della nuova azione collettiva risarcitoria. Si ritiene, in questo modo, di rafforzare le tutele di cui dispongono i consumatori lesi a seguito della stipulazione di uno di questi contratti “di massa”.

Si delinea, così, una pluralità di distinti rimedi, con il rischio di possibili sovrapposizioni applicative. All’azione individuale esperibile da parte del singolo consumatore, anche per far accertare la nullità (rectius: inefficacia) delle clausole abusive ex artt. 36 e ss. CdC (che hanno sostituito gli artt. 1469-bis e ss. c.c.), e a quella collettiva di carattere inibitorio disciplinata dall’art. 37 CdC, si aggiunge, infatti, il rimedio collettivo finalizzato all’accertamento del diritto al risarcimento dei danni (e alla restituzione delle somme) spettanti ai consumatori-utenti a seguito di illeciti da contratto concluso mediante moduli o formulari.

Dalla formulazione del co. 1 del nuovo art. 140-bis CdC sembrerebbe potersi desumere, inoltre, che l’azione collettiva possa essere utilizzata anche per ottenere il risarcimento del danno o la restituzione di somme comunque riconducibili a rapporti regolati mediante contratti ex art. 1342 c.c., ma che non trovino la loro fonte nel contratto stesso. Le relative obbligazioni risarcitorie o restitutorie potranno, quindi, derivare anche da fatti illeciti o dalla legge (si pensi, a quest’ultimo riguardo, al caso di utenti che abbiano corrisposto somme non dovute all’azienda erogatrice, nell’ambito di un contratto di fornitura stipulato ex art. 1342 c.c., e che intendano agire per la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c.).

 

b. L'area degli illeciti extracontrattuali è stata espressamente ricompresa nell’ambito oggettivo di applicazione della nuova azione collettiva risarcitoria. Sarà possibile, pertanto, utilizzarla anche a fronte di pregiudizi seriali che non trovino la loro fonte in un rapporto negoziale tra imprese e consumatori.

Non è agevole delimitare il campo di applicazione dell’azione collettiva rispetto agli illeciti aquiliani. Anche in questo caso, va tenuto presente che il legislatore ha inserito la relativa disciplina nel CdC. Di conseguenza, sarebbe opportuno, nell'interpretazione della norma, attenersi all’oggetto di questo corpo normativo, così come delimitato dall’art. 1 CdC, coincidente con i processi di acquisto e consumo (in proposito si veda quanto già detto al §1). Se ne deduce che l’azione de qua dovrebbe trovare applicazione solo per quelle ipotesi di responsabilità aquiliana comunque connesse a un rapporto contrattuale rientrante in questo ambito. È il caso della responsabilità precontrattuale riferibile a lesioni della altrui libertà negoziale in una fase antecedente alla formazione del contratto (e consistenti principalmente nella violazione dell’obbligo di buona fede nello svolgimento delle trattative, art. 1337 c.c.) che, a giudizio della prevalente giurisprudenza, ha natura extracontrattuale e non può ritenersi esclusa per effetto della successiva stipulazione del contratto. Si pensi, ad esempio, al caso dell’intermediario finanziario che ometta di informare correttamente i risparmiatori circa i rischi connessi all’acquisto di determinati prodotti, realizzando così una violazione dei suoi obblighi informativi che configura proprio un’ipotesi di responsabilità di tipo precontrattuale (secondo quanto recentemente ribadito da Cass. Civ. SU, sentenza n. 26724/2007).

 

c. L’ambito oggettivo di applicazione è completato dal riferimento alle pratiche commerciali scorrette e ai comportamenti anticoncorrenziali, sempre che ledano i diritti di una pluralità di consumatori-utenti.

Relativamente alle pratiche scorrette, il riferimento è alla recente disciplina introdotta con il d.lgs. n. 146/2007, in attuazione della direttiva 2005/29/CE. Si tratta di quelle condotte commerciali tenute dai professionisti (le imprese) al fine di influenzare indebitamente le decisioni di natura commerciale dei consumatori. Fanno parte di questa categoria le azioni od omissioni poste in essere da un professionista e dirette alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto.

Nel novero delle pratiche commerciali scorrette rientrano sia le condotte precedenti la stipula di contratti di consumo (che incidono sul “se” concluderlo), che quelle contestuali (“a quali condizioni” concluderlo) e successive agli stessi (“se” e “come” esercitare determinati diritti contrattuali). Pertanto, l’azione collettiva risarcitoria potrà essere promossa, sempre che sussista il presupposto della pluralità di soggetti lesi, a fronte di illeciti di natura precontrattuale o contrattuale secondo la disciplina generale del codice civile.

 

d. Con la formula comportamenti anticoncorrenziali il legislatore ha voluto riferirsi a quelle ipotesi di intese restrittive della libertà di concorrenza e abusi di posizione dominante disciplinate, a livello nazionale, dalla legge n. 287/1990 e, a livello comunitario, dagli articoli 81 e 82 del Trattato UE.

Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ritiene ormai pacifica la legittimazione dei singoli consumatori finali all’esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 33 l. n. 287/1990, al fine di ottenere il risarcimento del danno subito a seguito di un’intesa restrittiva della concorrenza già accertata (cfr. Cass. Civ. SU, sentenza n. 2207/2005 e, da ultimo, Cass. Civ., sez. III, sentenza n. 2305/2007). Ciò è motivato dal rilievo secondo cui il consumatore, in quanto acquirente finale del prodotto, chiude la filiera che inizia con la produzione, per cui è a pieno titolo soggetto leso dalle intese anticoncorrenziali.

La possibilità offerta dal nuovo art. 140-bis CdC di utilizzare l’azione collettiva anche per il risarcimento dei danni derivanti da pratiche anticoncorrenziali recepisce questo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza e amplia gli strumenti a disposizione dei consumatori per porre rimedio a quelle fattispecie illecite che alterino gli assetti concorrenziali del mercato.

Va precisato che la giurisprudenza qualifica la responsabilità dell’impresa (che abbia attuato una pratica anticompetitiva) nei confronti dei singolo consumatore a valle come extracontrattuale. È lecito ritenere, quindi, che anche l’azione collettiva dovrà essere promossa - in questo ambito - sulla base del modello della responsabilità aquiliana, con le note conseguenze che ne derivano in tema di prescrizione e onere della prova.

 

3. Legittimazione ad agire

Il co. 1 dell’art. 140-bis CdC individua i soggetti legittimati ad agire. Si tratta delle associazioni di cui all’art. 139 CdC, già titolari delle azioni inibitorie (art. 140 CdC) dirette a impedire condotte illecite lesive degli interessi dei consumatori o a eliminarne gli effetti dannosi. A sua volta, l’art. 139 rinvia all’art. 137 CdC ove si prevede l’istituzione di un elenco delle associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale, tenuto presso il Ministero dello Sviluppo Economico.

Attualmente nell’elenco di cui all’art. 137 sono iscritte 16 associazioni di consumatori e utenti. Questi soggetti saranno, pertanto, sicuramente legittimati all’azione collettiva risarcitoria.

La legittimazione attiva non è però limitata a questi soli soggetti. Infatti, il co. 2 dell’art. 140-bis CdC la estende anche a ulteriori e diverse associazioni che risultino adeguatamente rappresentative degli interessi collettivi fatti valere in giudizio.

Il legislatore non precisa quali siano i criteri e le modalità con cui verificare il requisito della adeguata rappresentatività. Ci si chiede pertanto se questi aspetti saranno ricompresi nel più generale filtro preliminare di ammissibilità dell’azione collettiva (di cui si dirà meglio in seguito), pur non rientrando espressamente tra gli elementi che questi è chiamato a valutare (art. 140-bis, co. 3), ovvero richiedano una preliminare, specifica valutazione da parte del giudice.

La ratio dell’ampliamento della legittimazione attiva è di scongiurare qualsiasi limitazione numerica delle associazioni titolari di questo potere. Ciò al fine di consentire anche a singoli consumatori o utenti - seppur non legati ad alcun ente esponenziale già esistente - di associarsi, magari in seguito al verificarsi di un particolare fatto lesivo, e di procedere in giudizio per far valere le proprie ragioni con l’azione collettiva.

Di conseguenza, è da escludere che rispetto alle associazioni di cui al co. 2 dell’art. 140-bis debba essere verificata la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 137 per l’iscrizione nell’elenco ministeriale (es. costituzione dell’associazione da almeno 3 anni e secondo determinate formalità; numero di iscritti; redazione di un bilancio annuale; svolgimento continuativo dell’attività nei 3 anni precedenti; ecc.). Tuttavia, alcune fra queste prerogative potranno costituire un utile parametro per la valutazione di rappresentatività operata dal giudice.

Nell’ambito di questa valutazione di adeguatezza sembra ragionevole far rientrare anche una verifica sulla solvibilità dell’ente rappresentativo. Tale requisito si pone a garanzia della effettiva capacità dell’associazione o comitato di tutelare i consumatori/utenti interessati, considerata la necessità di sostenere gli oneri di un giudizio lungo e costoso (si pensi, ad es., alle spese relative alla pubblicità dell’azione collettiva, su cui v. infra §4). Sotto altro profilo, l’accertamento della consistenza patrimoniale assume importanza anche per l’impresa convenuta, in quanto mira a verificare l’effettiva capacità dell’ente di rispondere di un’eventuale condanna alle spese di lite, in caso di soccombenza.

Il legislatore non ha escluso espressamente la possibilità che più di un’associazione promuova un’azione collettiva risarcitoria per uno stesso fatto illecito che abbia coinvolto una pluralità di consumatori-utenti. Secondo alcuni commentatori, questa lettura sembrerebbe trovare conferma nel co. 6 dell’art. 140-bis che, nel regolare la composizione della camera di conciliazione (v. infra) chiamata a determinare il quantum dei singoli risarcimenti, fa riferimento “…ai soggetti” che hanno proposto l’azione.

La mancata previsione di esplicite limitazioni alla proponibilità di più azioni collettive per lo stesso fatto illecito, da parte di differenti associazioni (o comitati) di consumatori, rappresenta un elemento di debolezza della nuova disciplina. È evidente la contraddizione rispetto agli obiettivi di economia processuale e di efficienza nell’amministrazione della giustizia, anche in termini di coerenza e uniformità delle decisioni. Questa lacuna apre, inoltre, alla possibilità di comportamenti opportunistici da parte di alcuni enti associativi che potrebbero attendere l’esito (anche parziale) di un’azione collettiva già in corso, per poi decidere di promuoverne un’altra sullo stesso fatto illecito.

Tali conseguenze potrebbero essere evitate, salvaguardando così l’obiettivo di razionalizzazione dei contenziosi collettivi, mediante un’interpretazione che valorizzi la pubblicità connessa all’adesione dei singoli all’azione collettiva (c.d. opt-in, su cui v. infra §4). In particolare, a questo obbligo - che grava sul soggetto proponente - dovrebbe essere riconosciuta una duplice finalità: da un lato, di permettere a qualsiasi consumatore/utente interessato di aderire alla causa collettiva; dall’altro, di agevolare anche possibili interventi nel processo da parte di altri enti esponenziali legittimati, in modo da realizzare azioni collettive riunite e il più possibile ampie.

L’improponibilità di più azioni collettive per lo stesso fatto, nei confronti del medesimo convenuto, sembrerebbe trovare, peraltro, indiretta conferma nella previsione di cui al co. 5 dell’art. 140-bis CdC che fa salve le azioni individuali dei consumatori che “non aderiscono all’azione collettiva” (v. infra § 4). Questa precisazione non avrebbe senso - in quanto già desumibile pacificamente dal nostro sistema giuridico e, in primo luogo, dall’art. 24 Cost. - se non in funzione della ratio di escludere la possibilità di “ripetere” azioni collettive, su iniziativa di soggetti diversi, a fronte dello stesso fatto illecito.

Rimane fermo, comunque, qualsiasi sia l'interpretazione che verrà accolta, che, nel caso in cui più azioni collettive aventi ad oggetto la stessa condotta illecita pendano contemporaneamente, troveranno applicazione gli ordinari principi di connessione, continenza e litispendenza e, ricorrendone i presupposti, si dovrà procedere alla riunione dei diversi procedimenti.

 

4. Adesione all’azione collettiva (c.d. opt-in)

Il legislatore ha poi disciplinato un meccanismo di opt-in, ovvero di adesione all’azione collettiva da parte dei singoli consumatori-utenti. Il co. 2 dell’art. 140-bis CdC, infatti, dispone che questi ultimi debbano comunicare per iscritto al proponente la volontà di aderire all’azione collettiva risarcitoria. Ciò è possibile, anche in grado di appello, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni. L’associazione - o comitato - che abbia proposto l’azione collettiva dovrà farsi carico di dare idonea pubblicità dei contenuti della stessa, in modo da favorire il coinvolgimento dei singoli consumatori interessati (co. 3, ult. parte).

Una previsione di questo tipo era stata da più parti auspicata nel corso dell’iter legislativo, al fine di delimitare la platea dei consumatori nei cui confronti la decisione giudiziale è destinata a produrre effetti. Ciò in coerenza con altri ordinamenti che già disciplinano lo strumento dell’azione collettiva e, soprattutto, per rispondere all’esigenza di “vincolare” gli aderenti al risultato del giudizio, quale che esso sia.

La disciplina così come configurata determina, tuttavia, alcune criticità interpretative e applicative.

In primo luogo, suscita perplessità la possibilità di aderire all’azione anche nel corso del giudizio di appello. È concreto il rischio di comportamenti opportunistici da parte di quei consumatori che potrebbero decidere di attendere l’esito del primo grado di giudizio per poi aderire, in appello, solo in caso di successo presso il giudice di prime cure. Verrebbe così meno, almeno in parte, uno degli obiettivi che giustificano un meccanismo di opt-in, vale a dire evitare che l’impresa convenuta si trovi a dover affrontare un risarcimento dall’ammontare imprevedibile.

Il principio dell’opt-in rappresenta una novità per il nostro sistema, mutuata, come si diceva, dall’esperienza di altri ordinamenti che già prevedono meccanismi risarcitori collettivi. È opportuno chiedersi se e come esso possa essere accostato alle categorie di diritto processuale esistenti. I modelli configurabili, in astratto, sono quelli della rappresentanza processuale (art. 77 c.p.c.) e dell’intervento volontario nel processo (art. 105 c.p.c.).

La prima soluzione sembrerebbe senz’altro da escludere, dal momento che il conferimento di una rappresentanza processuale è subordinato, nel nostro ordinamento, a specifici requisiti di forma (procura conferita per iscritto) e di sostanza (in genere un soggetto può stare in giudizio per conto di un altro solo quando ne sia, al contempo, anche procuratore generale ovvero institore). Queste limitazioni appaiono poco compatibili con l’opt-in disciplinato dall’art. 140-bis CdC, dal momento che esso sembra svolgersi secondo una modalità semplificata (comunicazione scritta).

Il meccanismo di partecipazione dei singoli consumatori all’azione collettiva potrebbe, quindi, essere avvicinato allo schema dell’intervento adesivo dipendente previsto dall’art. 105, co. 2, c.p.c. Ad avvalorare questa ipotesi, va sottolineato come l’art. 268 c.p.c. limiti l’intervento di terzi nel processo “sino a che non vengano precisate le conclusioni”, sulla falsariga di quanto ora previsto per l’opt-in.

Non si vuole qui entrare nel merito di controverse questioni interpretative relative alla natura e ai limiti dell’intervento adesivo dipendente. Ciò che rileva è che questo istituto risponde all’esigenza di consentire ad un soggetto, titolare di una posizione giuridica legata da un rapporto di pregiudizialità/dipendenza con quella dedotta nel processo, di partecipare al giudizio aderendo alla posizione di una delle parti originarie. In tal modo, il soggetto che effettua l’intervento (nel nostro caso il consumatore che vanta la lesione di un diritto) rende possibile l’estensione degli effetti del giudicato nei suoi confronti.

La qualificazione dell’opt-in come intervento adesivo dipendente consentirebbe, quindi, di delimitare l’area dei consumatori nei cui confronti la sentenza emessa a seguito di un’azione collettiva produce i suoi effetti. Di conseguenza, i singoli interessati che vogliano beneficiare, nella successiva fase di liquidazione dei danni, dell’eventuale esito favorevole dell’azione collettiva promossa dall’associazione, dovranno aver manifestato la propria adesione all’azione stessa mediante il meccanismo di opt-in.

Non solo, ma il singolo aderente non dovrebbe poter agevolmente “tirarsi fuori” dall’azione avviata da parte dell’associazione per intentarne una ulteriore in forma individuale. Ciò a meno di non rinunciare agli atti del giudizio, sempre che ne ricorrano i presupposti e alle condizioni previste dall’ordinamento (art. 306 c.p.c.) per l’operatività di questo istituto.

Inoltre, l’opt-in ha la funzione - come anticipato - di vincolare gli aderenti all’esito del giudizio. Il singolo consumatore, infatti, esercitando questa particolare modalità di intervento nel processo ne diviene “parte” a tutti gli effetti. Va esclusa quindi la possibilità che costui, dopo la conclusione del procedimento, ne rimetta in discussione i risultati, intraprendendo una nuova azione nelle forme ordinarie, qualora quella collettiva abbia avuto esito sfavorevole.

In ogni caso, come si è già detto, qualunque sia la natura che si voglia attribuire all’adesione, essa si concretizza sostanzialmente in una manifestazione di volontà di partecipare al giudizio e di accettare gli effetti della relativa sentenza.

Quest’ultima considerazione trova conferma nel co. 5 del nuovo art. 140-bis CdC. Vi si stabilisce espressamente che “la sentenza che definisce il giudizio…fa stato anche nei confronti dei consumatori o utenti che hanno aderito all’azione collettiva”. La norma non distingue - correttamente - l’ipotesi in cui il procedimento promosso dall’associazione abbia avuto o meno esito favorevole.

Rimane comunque fermo il diritto (come confermato dallo stesso co. 5) per il singolo consumatore non aderente di agire in giudizio in via individuale - secondo le modalità ordinarie - per far valere le proprie pretese.

A tutto questo va aggiunto che il legislatore ha anche previsto la possibilità che il singolo consumatore intervenga nel giudizio, instauratosi a seguito dell’azione collettiva, per proporre una domanda autonoma avente il “medesimo oggetto” (c.d. petitum, ovvero l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni o alla restituzione delle somme) di quella “principale” (art. 140-bis CdC, co. 2).

In quest’ultimo caso, il singolo prenderebbe parte al processo - già pendente - secondo lo schema dell’intervento adesivo autonomo, ex art. 105, co. 1, c.p.c. Ciò significa che il consumatore interviene non per sostenere le ragioni di una delle parti - come invece accade nell’ipotesi dell’intervento adesivo dipendente - bensì per far valere in confronto di una di esse (l’impresa convenuta) una pretesa autonoma avente lo stesso oggetto (risarcimento danni) di quella dedotta da parte dell’associazione.

Il requisito della coincidenza di oggetto tra la domanda di colui che interviene nella causa collettiva e quella proposta dall’ente promotore induce ad escludere che il singolo interventore possa richiedere, oltre all’accertamento del suo diritto, anche la condanna del convenuto al pagamento delle somme dovute. Per ottenere una pronuncia di condanna e la determinazione del quantum dovuto, al singolo consumatore non rimarrebbe così che intentare una causa individuale nelle forme ordinarie.

Il nuovo art. 140-bis CdC contiene - nel co. 2, ult. parte - anche una previsione relativa all’interruzione della prescrizione. L’esercizio della azione collettiva o l’adesione alla stessa (se successiva alla prima) determinano infatti l’effetto interruttivo della prescrizione di cui all’art. 2945 c.c. Va precisato che l’interruzione si produrrà non a favore di tutti i consumatori potenzialmente accomunati dall’interesse collettivo fatto valere in giudizio (come potrebbe far pensare l’ampia formula legislativa), bensì solo nei confronti dei soggetti che vi aderiscano o che intervengano nel processo. Un effetto interruttivo “allargato” era infatti espressamente previsto nei disegni di legge precedenti e non può, quindi, ritenersi implicito nella formulazione generica utilizzata dall’attuale co. 2.

Peraltro, all’interno delle due categorie - aderenti e interventori - emerge una distinzione. L’adesione, infatti, non può essere equiparata ad una vera e propria domanda giudiziale, per cui non sarà applicabile l’art. 2945, co. 2, c.c. Ciò sta a significare che, a seguito dell’interruzione (conseguente all’esercizio dell’opt-in), inizierà a decorrere immediatamente un nuovo periodo di prescrizione del diritto degli aderenti. Discorso diverso, invece, per coloro che intervengono individualmente nel giudizio collettivo: per effetto del combinato disposto degli artt. 2943, co. 2, e 2945, co. 2, c.c., la prescrizione ricomincerà a decorrere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio.

Considerati i rilevanti effetti dell’adesione all’azione collettiva sul piano a) della preclusione di successive azioni individuali in caso di rigetto della domanda e b) dell’interruzione della prescrizione, è ragionevole ritenere che essa debba essere portata a conoscenza dell’impresa convenuta con mezzi idonei. Questo onere, pur se non espressamente previsto dalla legge, si impone anche per consentire all’impresa nuovamente convenuta di opporre l’avvenuto esercizio dell’opt-in nei successivi giudizi individuali (sempre in caso di rigetto della domanda collettiva).

 

5. Oggetto del giudizio collettivo

L’azione collettiva risarcitoria rappresenta, come anticipato, uno strumento per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori-utenti. In particolare, l’associazione (o comitato) potrà richiedere al tribunale di accertare il diritto dei singoli al risarcimento del danno o alla restituzione delle somme a questi spettanti (art. 140-bis CdC, co. 1).

Si pone l’esigenza di comprendere cosa sia e che significato abbia questo interesse collettivo fatto valere dall’associazione. In altri termini, individuare l’oggetto del giudizio collettivo.

La risposta a questo interrogativo ha rilevanti conseguenze. Da essa, infatti, dipende la risoluzione di alcune problematiche interpretative, prima fra tutte la possibilità di applicare l’azione in esame anche a fatti illeciti verificatisi prima della sua entrata in vigore, ovvero se essa abbia o meno efficacia retroattiva.

Secondo una prima ricostruzione, l’interesse azionato dall’associazione ex art. 140-bis CdC può essere inteso come mera sommatoria degli interessi individuali dei singoli consumatori, negando quindi che la stessa agisca a tutela di un interesse proprio. In pratica, l’associazione non farebbe che “sostituirsi”, mediante l’azione collettiva, ai singoli soggetti danneggiati.

Un’altra possibile lettura consiste nel ritenere che l’azione collettiva sia slegata dalle singole pretese individuali. Essa rappresenterebbe, invece, uno strumento posto a difesa dell’interesse “generale” alla correttezza dell’attività d’impresa, nei suoi rapporti con i destinatari finali dei beni e servizi forniti. Pertanto, l’oggetto del processo sarebbe una pretesa “superindividuale”, ovvero la tutela di un interesse imputabile alla “categoria” dei consumatori (non a singoli individui) e che coincide proprio con il corretto svolgersi delle attività commerciali.

La conseguenza dell’impostazione anzidetta sarebbe che quando agisce con l’azione collettiva l’associazione fa valere un interesse proprio, non una sommatoria di interessi individuali. Questo interesse collettivo troverebbe tutela mediante l’accertamento, operato dal giudice, di questioni che abbiano una rilevanza comune ai membri di un determinato gruppo, al fine di agevolare la liquidazione dei danni arrecati ai singoli consumatori o utenti che ne fanno parte. In capo alle associazioni e ai comitati verrebbe, quindi, riconosciuto un nuovo “diritto in veste di azione”, un diritto di azione dal quale è possibile desumere l’esistenza di una nuova situazione sostanziale protetta.

Diverse ragioni lascerebbero propendere per questa seconda interpretazione.

In primo luogo la collocazione sistematica dell’istituto, inserito nel CdC, subito dopo la disciplina dell’azione inibitoria (artt. 139 e 140 CdC), cui pure risultano legittimate le associazioni dei consumatori-utenti rappresentative a livello nazionale. Quanto all’inibitoria (la cui finalità è a) di inibire preventivamente condotte lesive degli interessi dei consumatori e b) di correggere/eliminare gli effetti di quelle già accertate) è ormai diffusa la convinzione che essa abbia la specifica finalità di tutelare un interesse “di categoria”, differente dalla sommatoria delle singole posizioni giuridiche individuali (v. Cass. Civ., SU, sentenza n. 7036/2006).

Il fatto che il legislatore abbia collocato l’azione collettiva risarcitoria accanto a quella inibitoria sembra confermare che entrambe mirano a garantire che le politiche imprenditoriali siano orientate al rispetto dei criteri di razionalità, concorrenza e correttezza, nel rispetto della collettività dei consumatori. La tutela di questi interessi collettivi è resa possibile proprio dall’attribuzione a enti intermedi (le associazioni/comitati) della legittimazione attiva rispetto a queste particolari tipologie di azioni. L’associazione che chieda tutela ex art. 140-bis CdC, quindi, porterà in giudizio una pretesa superindividuale che - al di là della sua qualificazione - non può essere riferita a singoli individui.

Ulteriori indici sembrano confermare questa lettura. In primo luogo, la lettera del co. 1 dell’art. 140-bis assegna espressamente alle associazioni de qua la legittimazione ad agire in difesa di interessi collettivi. Tale formula, come si è visto, rimanda direttamente a quella forma di tutela “superindividuale” che si aggiunge ai diritti dei consumatori singolarmente considerati.

Non solo, ma lo stesso comma 1 correttamente (rispetto alle precedenti versioni della norma) qualifica la sentenza che chiude la prima fase del giudizio come di accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme. L’associazione agisce per far accertare questioni che abbiano rilievo comune al gruppo di consumatori coinvolti. Essa non potrà ottenere, quindi, alcuna condanna al pagamento di somme o alla consegna di cose, proprio perché tali provvedimenti sono tipicamente diretti alla tutela di interessi individuali e suscettibili di esecuzione forzata nel patrimonio del soggetto condannato. E infatti la stessa previsione della possibilità per il giudice, quando ne ricorrano i presupposti, di determinare una somma minima (su cui v. meglio infra §7.2.) non configura comunque un’ipotesi di sentenza di condanna - in quanto tale suscettibile di esecuzione - perché tale statuizione dovrà poi essere recepita in una proposta formulata dall’impresa convenuta e, successivamente, accettata dal consumatore.

Né va sottovalutata la compressione dei diritti di difesa del convenuto che si avrebbe accettando l’opposta interpretazione in merito all’oggetto del giudizio collettivo. L’impresa, infatti, sarebbe nella condizione di non potersi adeguatamente difendere, dal momento che potrebbe allegare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi (es. di avere già corrisposto delle somme al consumatore a seguito di un suo reclamo) dei diritti vantati dai singoli e proporre eventuali domande riconvenzionali solo al momento della loro adesione che, come noto, può avvenire fino all’udienza di precisazione delle conclusioni in grado di appello.

Infine, qualora si ammettesse che il diritto fatto valere con l’azione collettiva appartenga ai singoli danneggiati, si dovrebbe anche affermare che l’associazione agisca in qualità di sostituto processuale di questi ultimi. Peraltro, le ipotesi di sostituzione processuale sono considerate eccezionali nel nostro ordinamento. L’art. 81 c.p.c., infatti, stabilisce che nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. Ciò è diretta conseguenza del principio costituzionale (art. 24 Cost.) della normale correlazione tra titolarità dell’azione giudiziale e titolarità della situazione giuridica sostanziale sottostante.

Quanto detto rende evidente che le associazioni medesime hanno acquisito, con l’azione collettiva risarcitoria, un diritto nuovo che prima non avevano. La logica conseguenza è la irretroattività di questo strumento di tutela che sarà, pertanto, applicabile solo a fatti successivi alla sua entrata in vigore.

Da ciò dovrebbe discendere poi la possibilità per il soggetto proponente e l’impresa convenuta di accordarsi per transigere la controversia già nel corso del giudizio di accertamento. Questa eventualità si giustifica dal momento che l’associazione agisce per far valere una propria pretesa di cui ha piena disponibilità (art. 1966 c.c.). L’impresa potrà, quindi, avanzare una proposta di transazione che le consenta di chiudere la causa collettiva prima della pronuncia del giudice.

Peraltro, non si può fare a meno di notare che, sebbene in astratto possibile, una transazione fra l’impresa ed il solo ente proponente rischia di non rivestire alcuna utilità per la convenuta dal momento che l’accordo così raggiunto non dovrebbe avere - di norma - alcuna efficacia vincolante nei confronti dei singoli consumatori/utenti aderenti.

Non solo, ma pare irrealistico che la stessa associazione proponente presti il proprio consenso per un accordo transattivo nel corso del giudizio collettivo, considerata la possibilità per i singoli consumatori di aderirvi fino all’udienza di precisazione delle conclusioni in appello. Questo è un ulteriore effetto perverso della scelta legislativa di spostare così in avanti il termine per l’esercizio dell’opt-in.

 

6. Foro competente

La forma collettiva dell’azione incide anche sulla ripartizione della competenza, sia territoriale che per materia. Sarà in ogni caso competente il “tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa” (art. 140-bis CdC, co. 1). Non trova applicazione, quindi, il criterio del foro del consumatore, proprio in considerazione della pluralità di soggetti coinvolti. Neppure potrà applicarsi il criterio del foro facoltativo per le cause relative ai diritti di obbligazione (art. 20 c.p.c.: giudice del luogo in cui è sorta l’obbligazione o in cui la stessa deve essere eseguita).

Inoltre, la LF ha provveduto a modificare l’art. 50-bis c.p.c., stabilendo che le controversie promosse mediante azione collettiva vengano decise dal tribunale in composizione collegiale. Queste cause risultano, quindi, sottratte alla competenza per materia del giudice di pace (anche qualora ne ricorrano i presupposti).

Non si può non rilevare, in questa sede, un difetto di coordinamento rispetto alle norme in materia antitrust. L’art. 33 della legge n. 287/1990, infatti, attribuisce le cause aventi ad oggetto le azioni “individuali” di nullità e risarcimento del danno alla corte d’appello competente per territorio. Al tempo stesso, i comportamenti anticoncorrenziali sono espressamente inseriti fra i presupposti oggettivi dell’azione collettiva risarcitoria, su cui è invece competente il tribunale.

 

7. Procedimento dell’azione collettiva

7.1. Filtro preliminare

Nella versione definitiva della disciplina in materia di azione collettiva approvata con la LF è stato inserito un filtro preliminare di ammissibilità ad opera del giudice (art. 140-bis, co. 3).

Si prevede, infatti, che il tribunale, sentite le parti e assunte quando occorre sommarie informazioni, debba pronunciarsi sull’ammissibilità della domanda. Questo vaglio preliminare si chiude con un’ordinanza reclamabile dinanzi alla corte di appello, che dovrà pronunciarsi in camera di consiglio.

Tralasciando i dettagli delle questioni processuali, è opportuno però soffermarsi su alcuni aspetti che emergono da una prima lettura del dettato normativo. Anzitutto, la previsione del reclamo quale mezzo di impugnazione contro l’ordinanza che decide sull’ammissibilità della domanda potrebbe indurre a ritenere che il vaglio preliminare di ammissibilità si svolge secondo le forme del procedimento in camera di consiglio (cfr. art. 739 c.p.c.). In ogni caso, la decisione dovrebbe spettare al collegio e non al giudice istruttore, considerato anche l’inserimento delle cause collettive nell’art. 50-bis c.p.c. Sul reclamo in questione decide la corte d’appello secondo le forme del procedimento camerale, così come espressamente previsto dal co. 3.

La scelta della forma di ordinanza per la decisione del tribunale sulla questione preliminare di ammissibilità della domanda comporta, poi, che il provvedimento in questione debba essere succintamente motivato (art. 134 c.p.c.).

La norma non chiarisce, invece, se contro la decisione assunta dalla corte d’appello in sede di reclamo sia ammesso anche il ricorso per Cassazione. La questione è aperta e la soluzione dipenderà dall’orientamento degli interpreti in sede applicativa. Decisivo risulterà, probabilmente, il punto relativo alla qualificazione del provvedimento della corte d’appello, ovvero se esso abbia o meno natura “decisoria” (idoneità ad incidere su situazioni giuridiche soggettive). In caso di soluzione affermativa, infatti, risulterebbe applicabile l’art. 111, co. 7, Cost., che ammette sempre il ricorso in Cassazione “per violazione di legge” contro le sentenze (cui la giurisprudenza parifica quei provvedimenti che abbiano una forma diversa, ma contenuto sostanzialmente decisorio).

Per quanto concerne il contenuto di questo esame preventivo effettuato dal tribunale, il co. 3 stabilisce che la domanda è dichiarata inammissibile quando:

è manifestamente infondata;
sussiste un conflitto di interessi;
il giudice non ravvisa l'esistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela mediante l'azione collettiva risarcitoria.
Il primo dei suddetti presupposti rimanda all’accertamento del fumus boni juris. Il tribunale dovrà, quindi, valutare la sussistenza di ragioni che lascino presumere (con un ragionevole grado di approssimazione) la fondatezza dell’azione collettiva. Ciò al fine di evitare che venga instaurato un procedimento a fronte di una pretesa che si riveli, già sulla base di un sommario esame, infondata. L’onere di dimostrare la non manifesta infondatezza della pretesa ricadrà sull’ente rappresentativo.

La verifica in ordine alla sussistenza di un conflitto di interessi rimanda, invece, alla natura tipica dell’azione collettiva risarcitoria.

Si tratta di un’iniziativa processuale demandata, come visto, ad un ente esponenziale, che ben potrebbe proporre un’azione meramente temeraria col solo obiettivo di fare leva sull’interesse dell’impresa convenuta a non vedere lesa la propria immagine. Quest’ultima - come spesso accade in altri ordinamenti che già conoscono rimedi analoghi - potrebbe essere indotta a chiudere la controversia con accordi o transazioni al solo scopo di contenere il danno reputazionale, pur in assenza dei presupposti per una condanna a seguito dell’accertamento del giudice.

Per evitare tutto questo, nel corso del filtro preliminare il tribunale dovrà accertare che non sussista un interesse del tipo di quelli appena descritti, che si porrebbe in conflitto con l’interesse generale alla correttezza dell’attività d’impresa, tutelato mediante l’azione collettiva. È ragionevole ritenere poi che il giudice non potrà considerare irrilevante un conflitto d’interessi che si manifesti anche successivamente, in corso di causa.

Nello specifico, la sussistenza di un conflitto d’interessi dovrebbe essere valutata in capo all’associazione/comitato proponente. Sarà il caso, ad esempio, dell’ente collettivo - o del suo avvocato - che abbia un interesse in comune con l’impresa convenuta (un utile riferimento, in proposito, è dato dalle previsioni di cui all’art. 137, co. 2, lett. f), e co. 3 CdC) o comunque un interesse proprio che si ponga in conflitto con quello della collettività dei consumatori.

Con riferimento all'ultimo presupposto della declaratoria di inammissibilità, la formula normativa utilizzata ("...esistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela") appare ambigua.

Con essa il legislatore sembrerebbe riferirsi, in linea generale, alla verifica circa l’effettiva sussistenza di un interesse comune a un gruppo di consumatori danneggiati da comportamenti illeciti plurioffensivi posti in essere da un professionista. Ciò proprio in ragione del fatto che l’ente intermedio agisce in giudizio a difesa dell’interesse generale al corretto esercizio dell’attività d’impresa e per far accertare l’antigiuridicità delle relative condotte.

Più in particolare, se ne desume anzitutto che dovrebbe rientrare fra i compiti del giudice, nel corso di questo vaglio preliminare di ammissibilità, accertare anche la sussistenza dei requisiti di rappresentatività previsti (al co. 2 dell’art. 140-bis) per le associazioni o comitati che propongano un’azione collettiva pur non rientrando tra i soggetti di cui all’art. 139 CdC. La mancanza di una adeguata rappresentatività del soggetto proponente non garantirebbe, infatti, una tutela effettiva dell’interesse collettivo.

In questa sede il giudice sarà chiamato, inoltre, a verificare l’esistenza di una o più questioni di fatto o di diritto comuni alla categoria di consumatori interessata. In mancanza di questo presupposto, vale a dire laddove prevalgano aspetti specifici - riconducibili alle singole posizioni individuali - rispetto alle questioni comuni, il giudice non potrà che dichiarare inammissibile l’azione collettiva. Essa non rappresenterebbe, infatti, la sede appropriata per accertare violazioni seriali che incidano su una pluralità di soggetti.

Con questo esame preventivo, quindi, il giudice dovrà valutare se l’azione collettiva sia effettivamente lo strumento più idoneo a risolvere la controversia.

Sembra da escludere, invece, che l’autorità giudiziaria sia chiamata anche a verificare l’effettiva pluralità di adesioni all’azione collettiva da parte dei consumatori-utenti. Questo requisito, infatti, non è stato espressamente previsto dal co. 3 dell’art. 140-bis.

Non solo, ma decisiva appare la circostanza che le adesioni in questione possono essere comunicate anche successivamente al vaglio preliminare di ammissibilità (e fino all’udienza di precisazione delle conclusioni). Infatti, lo stesso co. 3 (ult. parte) precisa che solo dopo l’ordinanza con cui abbia dichiarato ammissibile l’azione collettiva il giudice dispone che venga data idonea pubblicità dei contenuti della stessa, a cura dell’associazione/comitato proponente. Ciò al fine di rendere conoscibile l’azione e possibili le adesioni da parte dei singoli.

È ipotizzabile, quindi, il caso-limite di un’impresa chiamata a difendersi da un’azione collettiva anche nell’ipotesi in cui nessun consumatore vi abbia, in realtà, aderito. L’esercizio dell’opt-in, quindi, non viene configurato come una condizione di procedibilità dell’azione, ovvero non è un presupposto del processo. Questa scelta è da ricollegare proprio al fatto che il procedimento non ha ad oggetto le posizioni dei singoli ma - come visto - l’interesse collettivo all’accertamento dell’antigiuridicità di una (o più) condotta. Rimane inteso che i singoli consumatori, per poter beneficiare di questo - eventuale - positivo accertamento nella successiva fase di liquidazione dei danni, dovranno aver manifestato la propria adesione all’azione mediante il meccanismo di opt-in e nei termini previsti al co. 2.

Merita di essere richiamata, infine, la possibilità per il giudice di differire la pronuncia sull’ammissibilità della domanda qualora sia in corso, sulla medesima questione, un’istruttoria dinanzi a un’autorità amministrativa indipendente. Si pensi al caso delle pratiche commerciali scorrette, rispetto alle quali il d.lgs. n. 146/2007 ha attributo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato i relativi poteri istruttori e sanzionatori. La ratio di tale previsione è assicurare il coordinamento tra i diversi soggetti chiamati a giudicare condotte (potenzialmente illecite) poste in essere da un’impresa. Nel silenzio del legislatore, si ritiene che il medesimo principio possa trovare applicazione anche nell’ipotesi inversa in cui l’istruttoria dinanzi a un’autorità indipendente venga avviata in pendenza di un giudizio ordinario su un’azione collettiva.

 

7.2. Sentenza che chiude il giudizio di accertamento

I commi 4 e 6 dell’art. 140-bis CdC disciplinano le fasi del procedimento di azione collettiva successive al filtro di ammissibilità. Dopo essersi pronunciato su questo aspetto preliminare, il giudice (in composizione collegiale) procede all’esame della domanda proposta dall’associazione attrice. In caso di accoglimento della stessa, ovvero di accertamento positivo in relazione all’an della pretesa (co. 4), si aprono due possibilità:

la sentenza determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o restituire ai singoli consumatori-utenti che hanno esercitato l'opt-in (aderendo all'azione) o che sono intervenuti nel giudizio;
la sentenza, se possibile "allo stato degli atti" utilizzata dal legislatore implica che tale somma non potrà essere fissata qualora siano necessarie, a tal fine, ulteriori indagini istruttorie rispetto a quelle già espletate ai fini dell'accertamento della lesione dell'interesse collettivo.
Il provvedimento che abbia accertato la responsabilità dell’impresa convenuta dovrà essere notificato a quest’ultima. Nei sessanta giorni che seguono alla notificazione l’impresa stessa (sempre che non decida di impugnare la sentenza in questione) potrà:

proporre il pagamento di una somma a ciascun consumatore o utente danneggiato, con atto sottoscritto e depositato in cancelleria. L'accettazione, in qualsiasi forma, della proposta chiude la controversia e costituisce titolo esecutivo;
non comunicare alcuna proposta entro il suddetto termine. In questo caso si apre una fase conciliativa (disciplinata al co. 6 dell'art. 140-bis).Stesso esito nell'ipotesi in cui il singolo soggetto danneggiato non accetti, entro il termine di ulteriori sessanta giorni, la proposta formulata dall'impresa.
Prima di esaminare l’ultima parte del procedimento, va precisato che lo svolgimento della fase conciliativa deve essere coordinato - anche se questo aspetto non è espressamente disciplinato dall’art. 140-bis - con la possibilità di proporre le ordinarie impugnazioni contro la sentenza che abbia accertato la responsabilità dell’impresa. Dalla notificazione di questo provvedimento decorrono, infatti, anche i termini previsti per la proposizione dell’appello (trenta giorni, artt. 325 e 326 c.p.c.).

Qualora la sentenza venga impugnata, la fase di liquidazione degli importi dovuti ai singoli consumatori/utenti rimarrà sospesa sino alla pronuncia del giudice di secondo grado. Ciò in considerazione dalla natura della sentenza che chiude la prima fase del giudizio. Essa, come già visto, ha ad oggetto l’accertamento di questioni comuni ai consumatori danneggiati, al fine di agevolare la liquidazione delle singole pretese. E tale natura di mero accertamento non sembra mutare nell’ipotesi in cui il giudice, non limitandosi a fissare i criteri per la liquidazione del quantum dovuto, determini una somma minima da corrispondere a ciascun consumatore o utente.

La prevista somma minima, infatti, dovrà essere comunque recepita in una proposta dell’impresa convenuta indirizzata al singolo danneggiato, chiamato a sua volta ad accettarla. Qualora una di queste due condizioni non si avveri, si dà luogo alla procedura conciliativa di cui al co. 6. L’effetto della statuizione sulla somma minima dovrebbe essere, quindi, di fissare una soglia al di sotto della quale l’impresa non potrà spingersi nella sua proposta.

Pertanto, pare in ogni caso da escludere che il provvedimento in questione possa avere i caratteri della sentenza di condanna provvisoriamente esecutiva (per espressa previsione di legge ex art. 282 c.p.c., ovvero su istanza di parte qualora si tratti di una condanna generica ex art. 278 c.p.c.). Ciò dovrebbe scongiurare il rischio che l’impresa si trovi a dover pagare delle somme a titolo di risarcimento, per poi vedersi costretta a ripeterle presso ognuno dei singoli consumatori risarciti in caso di proposizione dell’appello e accoglimento dello stesso.

 

7.3. Liquidazione delle pretese individuali

Come anticipato, il legislatore ha previsto (co. 6) un meccanismo di conciliazione per la determinazione delle somme da corrispondere o restituire ai singoli consumatori-utenti che abbiano aderito all’azione collettiva (o che siano comunque intervenuti nel giudizio) e che ne facciano istanza.

È opportuno precisare che questa fase conciliativa rappresenta uno sbocco meramente eventuale della procedura. Vi si ricorre, infatti, solo nell’ipotesi in cui l’impresa non abbia comunicato alcuna proposta di risarcimento o qualora la proposta non sia stata accettata dal singolo soggetto danneggiato.

È il presidente del tribunale competente che procede a costituire la camera di conciliazione. Questa è composta da: un avvocato indicato dai soggetti che hanno proposto l’azione collettiva (associazione o comitato), un altro avvocato indicato dall’impresa convenuta e, infine, da un presidente (anche in questo caso un avvocato) nominato dal presidente del tribunale tra gli iscritti all’albo speciale per le giurisdizioni superiori.

La camera così costituita procede alla quantificazione delle somme da corrispondere ai singoli consumatori o utenti, determinando inoltre modi e termini del risarcimento (o restituzione). Il verbale di conciliazione, che deve recare la sottoscrizione del presidente, costituisce titolo esecutivo.

Peraltro, alle parti è concessa la facoltà di accordarsi per richiedere che la composizione non contenziosa avvenga presso uno degli organismi di conciliazione previsti dalla riforma del processo societario (artt. 38 e ss. d. lgs. n. 5/2003). L’organismo in questione (es. quello istituito presso le Camere di Commercio) dovrà essere operante nel comune in cui ha sede il tribunale ove si è svolta la prima fase del giudizio.

La disciplina dettata dal co. 6 non è esaustiva e lascia aperti ampi margini di incertezza applicativa.

In primo luogo, la norma non prende in considerazione le ipotesi in cui il singolo consumatore non proponga istanza di conciliazione, le parti non nominino un loro avvocato quale membro della camera, né tantomeno il caso in cui non si raggiunga alcun accordo in questa sede. L’impossibilità di procedere, in questi casi, alla liquidazione dei danni mediante la fase conciliativa apre la possibilità - pur nel silenzio della legge - che vengano instaurati singoli procedimenti individuali nelle forme ordinarie, vanificando i vantaggi dell’azione collettiva.

In secondo luogo, appare discutibile la scelta di accentrare esclusivamente in capo alle associazioni o comitati dei consumatori la “gestione” anche di questa seconda fase della causa collettiva, in cui si determina il quantum dei risarcimenti da corrispondere ai singoli danneggiati. È inevitabile che qui riemergano le posizioni giuridiche soggettive individuali, differenziate le une dalle altre. Solo a seguito di una specifica valutazione delle distinte situazioni degli aderenti all’azione collettiva, infatti, sarà possibile liquidare l’ammontare delle somme dovute. Sarebbe stato preferibile, pertanto, prevedere un maggiore coinvolgimento di questi ultimi nella seconda fase del procedimento.

Ciò anche per evitare che il singolo consumatore, insoddisfatto dell'accordo raggiunto in sede conciliativa, lo rimetta in discussione, iniziando una nuova azione individuale per la determinazione del quantum. Questo esito, contrario alle ragioni di economia processuale e di efficienza nell’amministrazione della giustizia, non può essere escluso sulla base di una mera lettura delle norme in questione.

Si rende evidente, quindi, la necessità di interpretare queste disposizioni in modo da garantire la loro coerenza sia rispetto agli obiettivi di politica del diritto anzidetti - che hanno in parte ispirato la nuova normativa - che rispetto a consolidati istituti del nostro ordinamento giuridico.

In altre parole, è necessario assicurare la partecipazione dei singoli alla conciliazione, poiché l’oggetto di questa fase dell’azione collettiva non è più un interesse che fa capo all’associazione, bensì la pretesa individuale alla quantificazione del danno subito. Tutto questo risulta indirettamente confermato, peraltro, dallo stesso co. 6. Infatti, per accedere alla composizione non contenziosa il singolo consumatore è tenuto a manifestare la propria volontà favorevole, facendo istanza di parteciparvi.

È presumibile, quindi, che si debba fare ricorso a meccanismi di delega/mandato, mediante i quali i singoli conferiscano all’associazione il potere di gestire, nel loro interesse, la fase conciliativa. Si ritiene che tali poteri possano essere attribuiti al soggetto proponente l’azione collettiva al momento dell’adesione alla stessa, o anche in un momento successivo, ad esempio qualora il consumatore danneggiato decida di non accettare la proposta di risarcimento avanzata dall’impresa convenuta (ovvero laddove quest’ultima non la comunichi).

Il conferimento di una delega all’associazione consentirebbe di risolvere anche il problema della sottoscrizione del verbale di conciliazione. Al riguardo, il co. 6 dell’art. 140-bis prevede solo che debba essere sottoscritto dal presidente della camera divenendo, a quel punto, titolo esecutivo. In mancanza della sottoscrizione da parte del consumatore interessato tale verbale non avrebbe alcun valore nei suoi confronti, considerata la sua natura tipicamente contrattuale (v. art. 88 disp. att. c.p.c.). Mediante il meccanismo della delega all’associazione, invece, il risultato della procedura conciliativa potrà produrre i suoi effetti in capo al singolo danneggiato.

A ciò si aggiunga che l’associazione proponente, agendo in qualità di delegato/mandatario del singolo consumatore, potrà anche essere chiamata a rispondere nei confronti di quest’ultimo qualora sia venuta meno ai suoi obblighi di diligenza nella “gestione” della procedura conciliativa, secondo le regole generali del mandato (art. 1710 e ss. c.c.).

Meritano di essere evidenziati, infine, gli elevati costi del procedimento conciliativo. In questa fase, infatti, dovranno essere esaminate singolarmente le posizioni dei consumatori, al fine di determinare ammontare, modi e termini del risarcimento. Il fatto che non vi partecipino i diretti interessati, ma le associazioni (o comitati) dei consumatori, espone al rischio di comportamenti ostruzionistici e pratiche dilatorie, a tutto vantaggio dell’ente “intermedio” e a discapito del convenuto. Spetterà al presidente della camera - terzo rispetto alle parti - scongiurare queste eventualità.

 

8. Spese di lite

Il legislatore non ha previsto specifiche regole per quanto concerne le spese di lite. Da più parti era stata avanzata la proposta di vietare espressamente - o quantomeno limitare - la possibilità per i difensori di pattuire compensi parametrati all’esito del giudizio (c.d. patto di quota lite, reso possibile dalla legge n. 248/2006).

L’applicazione di tale metodologia di calcolo dei compensi risulta, infatti, poco compatibile con l’azione collettiva di cui all’art. 140-bis CdC. Come visto (cfr. §7.2), la prima fase del procedimento si conclude con una sentenza di accertamento - e non di condanna - che non determina l’importo del risarcimento/rimborso e, quindi, non consente di calcolare la percentuale da riconoscere al difensore.

In ogni caso, permane l’esigenza di disincentivare un utilizzo strumentale dell’azione collettiva, soprattutto da parte di soggetti interessati soltanto ai relativi vantaggi e poco invece ai reali benefici per i consumatori o utenti. In considerazione della pluralità di soggetti coinvolti e del rilevante impatto economico delle spese processuali, risulterà quindi molto importante l’applicazione che i giudici daranno delle norme processuali in materia di spese di lite.

Per scongiurare il rischio di azioni temerarie o infondate, è auspicabile che l’autorità giudiziaria faccia ricorso, oltre che alla preliminare verifica circa la non sussistenza di un conflitto d’interessi (co. 3, per cui v. supra), agli strumenti già previsti dal nostro ordinamento.

In primo luogo, la possibilità di condannare la parte soccombente che abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave alle spese del processo e al risarcimento dei danni (art. 96 c.p.c.).

Al tempo stesso, andrebbe rigorosamente applicata la regola generale di cui all’art. 91 c.p.c. in forza della quale alla soccombenza segue la condanna alle spese. La possibilità di compensare le spese ex art. 92 c.p.c dovrebbe essere invece limitata - qualora non ricorra il presupposto della soccombenza reciproca - ai soli casi in cui effettivamente sussistano i giusti motivi indicati dalla legge. Inoltre, questi ultimi dovrebbero essere espressamente indicati nella motivazione della sentenza, secondo quanto previsto dalla novella del 2005 (legge n. 263/2005) e ribadito, anche di recente, dalla Corte di Cassazione (cfr. sent. n. 23993/2007).


 

Per maggiori informazioni: Barbara Ferrandu

 

Credits: J-Service srl realizzazione siti web