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delle Imprese

Class action. La nuova disciplina dopo i correttivi introdotti dalla Legge Sviluppo

01/12/2009

Premessa

La legge n. 99/2009 (di seguito: Legge Sviluppo, pubblicata in G.U. n. 176 del 31.07.09 - Suppl. Ord. n. 136) contiene la nuova disciplina della class action italiana. L’art. 49 della Legge Sviluppo ha, infatti, modificato profondamente il testo dell’art. 140-bis del Codice del Consumo (d.lgs. n. 205/2006, di seguito: CdC), introdotto dalla Legge Finanziaria 2008 per regolare l’azione collettiva risarcitoria.

Le novità riguardano l’intero impianto dell’istituto, tant’è che la stessa rubrica dell’art. 140-bis non recita più “azione collettiva risarcitoria”, bensì “azione di classe”. La sostituzione non ha valore meramente nominale, ma sintetizza il cambio di prospettiva operato dal legislatore poiché, come si vedrà nel seguito, la class action si pone quale strumento di tutela non più di interessi collettivi “superindividuali”, bensì di pretese individuali dal contenuto identico.

Nel corso del lungo iter legislativo che ha portato alla revisione della class action, sono stati accolti molti dei correttivi proposti da Confindustria con l’obiettivo di superare la precedente impostazione, non in linea con gli obiettivi di politica del diritto tipici di uno strumento di tutela collettiva, oltre che penalizzante per le imprese. Il nuovo testo:

stabilisce l’irretroattività dell’azione di classe e ne precisa l’ambito di applicazione, escludendovi le fattispecie di danni ambientali o alla salute;
fissa l’importante principio della non replicabilità o unicità dei giudizi di classe e prevede un termine breve per le adesioni dei singoli alla causa, eliminando così pericolosi incentivi a porre in essere comportamenti opportunistici a danno dell’impresa convenuta;
rafforza il filtro preliminare di ammissibilità, in modo da garantire un’efficace selezione delle sole iniziative meritorie, e concentra la competenza sulle azioni di classe in capo a un ristretto numero di tribunali, assicurando così specializzazione di fatto e qualità delle decisioni;
semplifica il procedimento, rendendo vincolante l’esito del giudizio per tutti i soggetti aderenti, e stabilisce adeguati presidi diretti a coordinare gli effetti dell’eventuale condanna in primo grado con l’accoglimento dell’appello proposto dall’impresa.
Le singole previsioni verranno analizzate nel seguito della Circolare, ma va precisato fin d’ora che le correzioni apportate al testo di legge non ne alterano le ragioni di fondo, che anzi potrebbero trovare più coerente attuazione pratica. L’obiettivo rimane, infatti, anzitutto, di agevolare la tutela dei consumatori e la soddisfazione di pretese - specie di modico valore - vantate nei confronti di un’impresa, mediante l’aggregazione delle singole iniziative processuali. Ciò dovrebbe consentire di superare l’inerzia dei soggetti danneggiati, vale a dire la rinuncia ad agire in giudizio motivata dai costi del processo e dai modesti benefici attesi, e di limitare le corrispondenti condotte abusive di quelle imprese che siano in grado di “distribuire” gli effetti di condotte antigiuridiche su una platea molto vasta di consumatori.

Al tempo stesso, il legislatore intende razionalizzare i contenziosi seriali, concentrando in un’unica sede la gestione delle controversie che abbiano ad oggetto uno stesso illecito dannoso per una pluralità di soggetti, in modo da deflazionare i carichi giudiziari ed assicurare economia processuale.

Quanto all’efficacia temporale della class action si ribadisce che le prime azioni di classe potranno essere promosse a partire dal 1° gennaio 2010, ma potranno avere ad oggetto pretese fondate su illeciti commessi dal 15 agosto 2009 (data di entrata in vigore della Legge Sviluppo).

1. Ambito soggettivo dell’azione di classe e legittimazione ad agire

1.1. Ambito soggettivo dell’azione di classe

L’ambito soggettivo di applicazione non ha subito modifiche nel passaggio dalla vecchia alla nuova formulazione dell’art. 140-bis CdC.

Il co. 1 dell’art. 140-bis individua nei consumatori e utenti i soggetti tutelati dall’azione di classe. Considerata la collocazione sistematica dell’istituto, si tratta (art. 3, lett. a), CdC) di qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Come nel caso della precedente azione collettiva, ciò vale ad escludere che una o più imprese (o professionisti intellettuali) possano azionare una pretesa risarcitoria mediante questa azione. Infatti, il riferimento alla persona fisica ne impedisce l’utilizzo alle imprese organizzate in forma societaria, mentre l’agire per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale vale ad escludere anche le imprese organizzate in forma individuale, che abbiano subito un danno risarcibile con l’azione di classe, ma nell’esercizio della loro attività tipica.

Anche in relazione ai soggetti contro cui può essere proposta un’azione di classe non si registrano scostamenti rispetto alla precedente azione collettiva. L’art. 140-bis, infatti, fa tuttora riferimento alla nozione di impresa, senza ulteriori specificazioni. Per questa ragione, è lecito continuare a ritenere che in questa nozione rientrino tutti i soggetti che esercitano un’attività commerciale, qualunque sia la forma giuridica e la struttura proprietaria assunte.

Vi sono ricomprese, quindi, anche le imprese pubbliche (controllate dallo Stato o da altri enti pubblici), così come quei soggetti che assumono, a proprio rischio, la gestione di servizi pubblici. Ciò trova conferma nel successivo co. 6 che, nel disciplinare il filtro preliminare di ammissibilità della domanda, ne prevede la sospensione quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso (...) un giudizio davanti al giudice amministrativo (v. infra par. 7.1). Questa disposizione si riferisce anche alle ipotesi di azioni collettive avviate nei confronti di un concessionario di servizi pubblici e finalizzate a ripristinare condizioni di efficienza nell’erogazione del servizio, ai sensi della disciplina (in corso di definizione) attuativa della legge delega n. 15/2009 (cd. riforma Brunetta). In questo modo, il legislatore ha inteso coordinare, seppure solo parzialmente, l’ipotesi di contestuale pendenza delle due azioni nei confronti di una stessa impresa concessionaria di servizi pubblici, così dando per assunta l’applicabilità dell’azione di classe anche a questi soggetti.

Nell’ottica di valorizzare la finalità del nuovo meccanismo risarcitorio, quale strumento generale di tutela dei consumatori/utenti (art. 2, co. 445, Legge Finanziaria 2008, non modificato dalla Legge Sviluppo), non si può escluderne l’applicabilità nei confronti delle pubbliche amministrazioni, nei casi in cui operino attraverso proprie strutture interne per svolgere attività di fornitura di beni o servizi (ad es. aziende municipalizzate, aziende autonome).

Peraltro, sempre alla luce della collocazione dell’azione di classe nel CdC, è ragionevole ritenere che, tra i soggetti contro cui questa potrà essere proposta, debbano essere inclusi anche i professionisti intellettuali. Infatti, questi ultimi rientrano nella definizione generale di professionista accolta nel CdC (art. 3, lett. c), insieme ai soggetti che esercitano attività imprenditoriale (rectius: industriale), commerciale o artigianale. Si tratta di una definizione mutuata dal diritto comunitario, che riunisce i professionisti intellettuali e gli imprenditori commerciali nella categoria dei soggetti che esercitano attività d’impresa, come confermato da una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia (ex plurimis, sent. 18.06.98, causa C - 35/96). Pertanto, è lecito equiparare la nozione d’impresa accolta nell’art. 140-bis, che è più ampia della nozione civilistica d’impresa, alla definizione di professionista contenuta nel citato art. 3, lett. c) e, quindi, idonea a ricomprendere i professionisti intellettuali.

Si ritiene, invece, che non rientrino nel novero dei soggetti interessati dall’azione di classe le associazioni rappresentative dei professionisti, o meglio delle imprese (es. quelle del sistema Confindustria), sulla base di una lettura coordinata delle norme del CdC. Al riguardo, viene in rilievo la disciplina dell’azione inibitoria (art. 37), laddove si prevede espressamente che le associazioni rappresentative dei professionisti possano essere convenute in giudizio qualora utilizzino o raccomandino l’utilizzo di condizioni generali di contratto considerate abusive (ai sensi degli artt. 33 e ss.). Se ne deduce che, in mancanza di un analogo esplicito riferimento nell’ambito della disciplina dell’azione di classe, questa non possa essere proposta nei confronti di tali associazioni. Questa interpretazione si giustifica alla luce della natura eccezionale del rimedio in esame, che si aggiunge - e non sostituisce - a quelli ordinari, con l’obiettivo di rafforzare le tutele previste per determinate situazioni giuridiche soggettive (elencate al co. 2, su cui v. infra par. 3). Ciò comporta, quale ulteriore conseguenza, che le norme dell’art. 140-bis debbano essere lette in senso restrittivo (v. art. 14 disp. prel. c.c.), con conseguente divieto d’interpretazione analogica, anche con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione.

 

1.2. Legittimazione ad agire

Significative novità riguardano la disciplina della legittimazione ad agire, poiché questa viene riconosciuta a ciascun componente della classe dei soggetti danneggiati (co. 1). Più in particolare, i singoli titolari della pretesa risarcitoria (o restitutoria) possono avviare un’azione di classe, anche avvalendosi di un’associazione cui conferire apposito mandato o di un comitato cui partecipano.

È stata così abbandonata la precedente impostazione, che assegnava “di diritto” la legittimazione a promuovere azioni collettive alle associazioni di consumatori-utenti iscritte nell’elenco di cui all’art. 137 CdC tenuto presso il Ministero dello Sviluppo Economico, salvo poi estenderla anche ad ulteriori associazioni e comitati che, però, avrebbero dovuto dimostrare di essere adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere.

Il riconoscimento della legittimazione attiva ai singoli componenti della classe e il ruolo sussidiario ed eventuale, non più propulsivo, affidato alle associazioni dei consumatori, si spiega in considerazione della natura dell’azione di classe, diversa da quella della precedente azione collettiva. Quest’ultima, infatti, era diretta a tutelare gli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti, vale a dire pretese “superindividuali”, mentre con la nuova azione di classe si fanno valere in giudizio i diritti individuali dei singoli consumatori/utenti (al riguardo, il nuovo co. 1 non lascia adito a dubbi).

Come anticipato, il singolo danneggiato può agire individualmente ovvero mediante un’associazione o un comitato.

La norma richiede espressamente l’attribuzione di un mandato all’associazione, mentre nulla è specificato con riferimento al comitato. Tuttavia, sembra lecito ritenere che anche in quest’ultimo caso sia necessario il conferimento di un mandato, considerata la natura e la disciplina (artt. 39 e ss. c.c.) dei comitati. Si tratta di entità collettive dotate di un’autonoma soggettività e, secondo la prevalente giurisprudenza (ex plurimis, Cass. Civ. sent. n. 6032 del 23.06.04), costituiscono un autonomo centro d’imputazione di diritti, di cui divengono titolari. Per quanto concerne l’aspetto processuale, inoltre, i comitati stanno in giudizio nella persona del loro presidente (art. 41, ult. co., c.c.). Se ne desume che i membri del comitato dovranno comunque conferire uno specifico mandato (rectius: rappresentanza processuale) al presidente, anche nei casi in cui l’ente venga costituito appositamente per promuovere un’azione di classe. In caso contrario, infatti, gli effetti della sentenza si produrrebbero in capo al comitato e non ai singoli soggetti che ne sono parte, in palese contraddizione con la disciplina e la ratio dell’art. 140-bis, secondo cui il comitato agisce non nel suo interesse, bensì per conto dei soggetti che ne fanno parte.

 

2. Unicità dell’azione di classe

La novella ha risolto uno degli aspetti più discussi della disciplina delle azioni collettive, vale a dire la possibilità di “ripetere” o reiterare questo tipo di giudizi. La precedente formulazione, infatti, non conteneva un espresso divieto alla proponibilità di più azioni collettive da parte di differenti associazioni (o comitati) per lo stesso illecito e nei confronti della medesima impresa. Si trattava di uno dei punti deboli dell’art. 140-bis, poiché incentivava comportamenti opportunistici da parte delle associazioni attrici, che avrebbero potuto decidere di avviare l’azione dopo la positiva conclusione (seppur parziale) di un’altra di identico contenuto, vanificando gli obiettivi di razionalizzazione del contenzioso seriale e di economia processuale.

Tali effetti, forse scongiurabili per via interpretativa già sulla base del precedente testo, sono stati scongiurati con la previsione di cui al nuovo co. 14, che impedisce la proposizione di ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa, dopo la scadenza del termine fissato dal giudice per le adesioni dei singoli all’azione (su cui v. infra par. 5), all’esito del giudizio preliminare di ammissibilità. Inoltre, le cause “di classe” proposte entro questo termine dovranno essere:

riunite d’ufficio dal giudice se pendono dinanzi allo stesso tribunale;
cancellate dal ruolo se proposte dinanzi a differenti tribunali. In questo caso, il giudice dovrà contestualmente assegnare un termine perentorio, non superiore a 60 giorni, per la riassunzione della causa davanti al giudice della prima azione di classe. Qualora non si provveda alla riassunzione, il processo avviato con l’azione successiva si estingue (v. art. 305 c.p.c., di recente modificato dalla legge n. 69/09, su cui v. nostra Circolare n. 19233 del 15.09.09).
Come anticipato, queste previsioni sono coerenti con la ratio del nuovo istituto, ma anche con la struttura del relativo procedimento. In particolare, va evidenziato che con l’ordinanza che dichiara ammissibile la domanda il giudice dispone la pubblicità dell’azione di classe (co. 9). Questo adempimento è funzionale a rendere conoscibile l’iniziativa tra i potenziali interessati e possibili, da un lato, le adesioni dei singoli, dall’altro la proposizione di ulteriori azioni da parte di differenti soggetti, che verranno riunite con la causa iniziata per prima.

La pubblicità dell’azione garantisce quindi adeguatamente i diritti di difesa costituzionalmente tutelati, considerata peraltro la natura eccezionale dell’azione di classe e, quindi, la possibilità per il singolo danneggiato non aderente di agire comunque in forma individuale. Lo stesso co. 14 precisa, infatti, che è fatta salva l’azione individuale dei soggetti che non aderiscono all’azione collettiva. Pertanto, il principio della non replicabilità o unicità dei giudizi di classe, oltre a riequilibrare la posizione del convenuto rispetto a quella dei promotori, scongiurando il rischio che l’impresa sia chiamata a difendersi da una “serie” di azioni intentate per lo stesso illecito, appare anche legittimo sul piano costituzionale.

 

3. Ambito oggettivo dell’azione di classe

L’ambito oggettivo di applicazione è stato oggetto di importanti modifiche, finalizzate a colmare alcune lacune e a delinearne con maggiore precisione i contenuti, in modo da evitare incertezze interpretative. L’azione di classe potrà essere utilizzata per l’accertamento della responsabilità dell’impresa e per la conseguente condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni derivanti da specifici illeciti. In particolare, l’azione tutela (co. 2):

i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del codice civile;
i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.
 

3.1. I diritti contrattuali

Rispetto alla precedente formulazione le novità sono numerose. In primo luogo, il riferimento non più ai soli contratti conclusi mediante moduli o formulari (art. 1342 c.c.), ma anche a quelli che contengono condizioni generali di contratto (art. 1341 c.c.). L’inclusione nell’ambito oggettivo dei soli contratti stipulati mediante moduli o formulari aveva provocato perplessità, in quanto idonea a determinare una disparità di trattamento rispetto ad ipotesi analoghe in cui, pur in assenza del modulo, vi sia comunque una predeterminazione del contenuto del contratto ad opera dell’impresa. È il caso di uno stesso bene acquistato presso un rivenditore autorizzato (sulla base di condizioni generali, magari affisse all’interno dei locali commerciali) o compilando - e rispedendo - un modulo inviato per posta al domicilio del potenziale acquirente: l’azione collettiva era, a meno di interpretazioni estensive, proponibile solo nella seconda ipotesi, quella di classe lo è in entrambi i casi.

Il requisito che rileva ai fini dell’applicabilità dell’azione di classe è in questi casi l’assenza della negoziazione o trattativa individuale e l’utilizzo di modalità contrattuali idonee a regolare una serie indefinita di rapporti in maniera uniforme. In questi casi, il consumatore è posto di fronte alla sola scelta di aderire o meno alle condizioni predisposte dall’impresa, senza poterne modificare il contenuto. Si tratta, peraltro, di strumenti negoziali indispensabili in determinati settori caratterizzati dall’elevato numero e/o frequenza di rapporti e dall’offerta di prestazioni standard a beneficio di una platea indeterminata di soggetti, con la conseguente impossibilità per l’impresa di condurre trattative personalizzate.

Non rileva invece, ai fini dell’inclusione nell’ambito oggettivo dell’art. 140-bis, la specifica modalità di conclusione del contratto utilizzata. Infatti, purché sussista il requisito dell’assenza di negoziazione individuale, vi rientrano i contratti stipulati per iscritto o verbalmente, conclusi nei locali commerciali o fuori di essi, così come i contratti a distanza (ad es. gli acquisti on-line).

Come già rilevato in sede di commento alla precedente norma, con il nuovo art. 140-bis si determina un ampliamento dei rimedi previsti dal CdC e utilizzabili da parte dei soggetti danneggiati. L’azione di classe si aggiunge, infatti, a quella esperibile dal singolo consumatore e finalizzata all’accertamento della nullità (rectius: inefficacia) delle clausole abusive ex art. 36 e ss., nonché a quella collettiva ex art. 37 finalizzata a inibire l’utilizzo di tali clausole da parte dell’impresa.

Il rafforzamento delle tutele a beneficio dei consumatori/utenti, mediante il ricorso all’azione di classe, è però subordinato ad alcune condizioni. La prima è che tali soggetti si trovino nei confronti di una stessa impresa in una situazione identica, vale a dire siano “accomunati” dall’identità:

della condotta illecita posta in essere dall’impresa;
del diritto leso per effetto di quella condotta;
del danno subito in conseguenza della lesione.
La seconda è che i diritti contrattuali lesi riguardino una pluralità di consumatori e utenti. Ciò implica l’accertamento della plurioffensività della condotta illecita, vale a dire che essa abbia coinvolto un numero rilevante di consumatori/utenti. Si tratta di una valutazione affidata alla discrezionalità del giudice, che rientra fra quelle che condizionano l’ammissibilità della domanda, pur non essendo espressamente inclusa fra i presupposti del cd. filtro preliminare (co. 6). Pertanto, anche se il legislatore ha richiamato il requisito della plurioffensività con riferimento alle sole violazioni contrattuali ex artt. 1341 e 1342 c.c., si ritiene che la necessaria pluralità dei soggetti lesi sia un presupposto implicito dell’azione di classe anche nelle altre ipotesi incluse nell’ambito oggettivo (sul punto, v. più ampiamente infra par. 7.1).

Va rilevato, peraltro, come il riferimento ai contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c. sembrerebbe non esaurire le tipologie d’illeciti riconducibili al nuovo co. 2, lett. a). Infatti, l’inciso inclusi fa pensare a una categoria più ampia, di cui quelle espressamente menzionate costituirebbero un’esemplificazione. Tuttavia, poiché l’azione di classe può essere utilizzata solo in presenza della menzionata pluralità di consumatori lesi e laddove questi ultimi siano accomunati dalla circostanza di trovarsi in una situazione identica rispetto all’impresa, si può ragionevolmente ritenere che il riferimento alle condizioni generali di contratto predisposte unilateralmente dall’impresa, anche se non inserite in moduli o formulari, esaurisca, di fatto, il novero delle ipotesi di contratti di massa rilevanti ai fini della class action.

A ciò si aggiunga che la nuova formulazione circoscrive, rispetto alla precedente, le ipotesi che possono dare luogo a un’azione di classe, in quanto non fa più generico riferimento ai risarcimenti (o restituzioni) spettanti ai consumatori nell’ambito di rapporti giuridici relativi a contratti, bensì rinvia in modo espresso ed univoco ai soli diritti contrattuali. Pertanto, non sembra possibile utilizzare l’azione di classe per ottenere il risarcimento del danno o la restituzione di somme maturati in occasione, o nello svolgimento, di rapporti regolati dagli artt. 1341 e 1342 c.c., ma che non trovino la loro fonte nel contratto, bensì in un fatto illecito o nella legge (es. è il caso di una pluralità di utenti del servizio di fornitura dell’elettricità erogato da un’impresa che non abbiano potuto assistere a un concerto - pur avendone acquistato il biglietto in prevendita - a causa di un improvviso black-out imputabile alla stessa impresa).

 

3.2. La responsabilità del produttore

La seconda categoria di illeciti presupposto dell’azione di classe rinvia alla responsabilità del produttore per i danni cagionati dai difetti del suo prodotto. Il riferimento è, in primo luogo, alla disciplina di settore contenuta agli artt. 114 e ss. CdC (di derivazione comunitaria: direttiva 85/374/CEE), che regolano le ipotesi in cui il prodotto difettoso abbia provocato un danno a persone o a cose diverse dal prodotto stesso.

Nella nozione di prodotto accolta nel CdC (v. art. 3, co. 1, lett. e), art. 115, co. 1) rientrano i beni mobili, anche se incorporati in altri beni mobili o in un immobile, compresa l’elettricità, e anche se forniti o messi a disposizione del consumatore nell’ambito di una prestazione di servizi, mentre questi ultimi, in sé considerati, rimangono fuori dalle ipotesi di responsabilità del produttore rilevanti ai fini della class action (possono però rientrarvi in quanto presupposto di eventuali illeciti contrattuali).

Il produttore è tenuto al risarcimento del danno, in queste ipotesi, secondo un criterio di responsabilità oggettiva, poiché il consumatore ha l’onere di dimostrare il difetto, il danno e il nesso causale tra difetto e danno, ma non anche la colpa del produttore. A quest’ultimo è però consentito di liberarsi da tale presunzione dimostrando la sussistenza di una delle cause tipiche di esclusione della responsabilità elencate all’art. 118 CdC, tra cui rileva soprattutto l’inesistenza del difetto al momento in cui il prodotto è stato messo in commercio (art. 118, co. 1, lett. b). Non è quindi sufficiente, per il danneggiante, provare che la sua condotta sia esente da colpa, bensì è necessario dimostrare l’esistenza di fattori esterni - o comunque indipendenti dalla sua volontà - che hanno determinato il pregiudizio.

Peraltro, va segnalato come il riferimento alla responsabilità da prodotto non sia limitabile alle sole ipotesi riconducibili agli artt. 114 e ss. CdC. Rileva, in tal senso, anzitutto l’ampia formulazione del co. 2, lett. b), che sembra rinviare a una disciplina (quella del danno da prodotto) e non invece a una specifica fonte normativa (il CdC). Inoltre, lo stesso art. 127 CdC fa salvi i diritti attribuiti al danneggiato da altre leggi. In proposito, le ipotesi che possono venire in considerazione sono, ad esempio, quelle del danno alle cose non eccedente la soglia dei 387 euro (ex art. 123, co. 2, CdC). Casi del genere non sembra possano essere esclusi dall’ambito di applicazione dell’azione di classe, che seguirà le regole generali del codice civile (in primo luogo, gli artt. 2043 e ss.), ferma restando, tuttavia, l’inapplicabilità delle agevolazioni probatorie previste dal CdC per la responsabilità da prodotto e sempre che sussitano i presupposti dell’art. 140-bis (tra cui l’identità dei diritti lesi).

A ciò si aggiunga che l’art. 140-bis, co. 2, lett. b), si riferisce anche a quelle ipotesi di danno da prodotto che prescindono da un rapporto contrattuale. L’obiettivo di questa precisazione è di estendere l’ambito applicativo anche a casi in cui il danneggiato non abbia avuto alcun rapporto negoziale con l’impresa. È l’ipotesi di soggetti che abbiano acquistato il prodotto difettoso da un rivenditore o distributore, nonché di quei consumatori finali che, per svariate ragioni, non lo abbiano acquistato in prima persona, come nel caso di giocattoli che presentino difetti nocivi per la salute dei bambini, i quali, com’è ovvio, non sono quasi mai acquirenti diretti del bene (ma per la difficile configurabilità dell’azione di classe in caso di danni alla salute derivanti da prodotti difettosi v. infra).

In ogni caso, anche nell’ipotesi della responsabilità da prodotto l’identità dei diritti lesi costituisce il necessario presupposto della tutela che può essere ottenuta con l’azione di classe. Al riguardo, si ripropongono le stesse considerazioni già fatte in merito alle violazioni dei diritti contrattuali ex artt. 1341 e 1342 c.c.: dovranno essere identici sia la condotta che ha causato il danno, sia l’effetto giuridico che ne è derivato (il danno subito dai singoli). Qualora si rendano necessari accertamenti di carattere personale, specie di natura tecnica (es. consulenze), per verificare nel singolo caso se vi sia stato l’illecito e quali effetti abbia provocato, non si potrà fare ricorso all’azione di classe, bensì occorrerà procedere in via individuale con le modalità ordinarie.

Il legislatore ha eliminato dal testo dell’art. 140-bis il riferimento generale agli atti illeciti extracontrattuali, con la conseguenza che la responsabilità da prodotto, insieme ad alcune ipotesi di pratiche commerciali scorrette e ai comportamenti anticoncorrenziali (v. infra), esauriscono il novero degli illeciti aquiliani rilevanti ai fini dell’azione di classe, risolvendo così una serie di dubbi interpretativi emersi con riguardo alla precedente azione collettiva.

Questa scelta, rafforzata dal riferimento alla identità dei diritti tutelati, conferma le conclusioni cui si era pervenuti già in sede di commento alle precedenti disposizioni, in particolare con riferimento all’esclusione dall’ambito applicativo delle fattispecie di danni ambientali o alla salute, subiti da una pluralità di soggetti e cagionati dall’attività d’impresa. Questa esclusione si giustificava alla luce della collocazione della disciplina dell’azione collettiva nel CdC, la cui finalità (art. 1) è di armonizzare e riordinare le normative inerenti ai processi di acquisto e consumo, tra cui non rientrano le ipotesi di disastri ambientali o di danni alla salute di una pluralità di soggetti provocati dall’attività d’impresa e slegati da un rapporto di acquisto/consumo.

I correttivi apportati dalla Legge Sviluppo eliminano possibili incertezze interpretative poiché, con la richiamata soppressione degli atti illeciti extracontrattuali e con il richiamo all’identità dei diritti individuali quale necessario presupposto dell’azione di classe, non possono più esservi dubbi in merito all’esclusione dei danni ambientali e alla salute. Con riguardo a questi ultimi, si rileva che anche nelle ipotesi in cui il danno alla salute sia riconducibile a un prodotto e, quindi, a un rapporto di consumo, è difficile ipotizzare che le pretese risarcitorie dei singoli possano essere veicolate attraverso l’azione di classe, poiché si tratta in genere di illeciti che necessitano di accertamenti personali da svolgere in giudizio. Infatti, gli effetti che un determinato prodotto difettoso può arrecare alla salute dei consumatori variano in base a una serie di circostanze di fatto diverse da persona a persona, e ciò ne rende difficile una trattazione unitaria, perlomeno per come questa è stata delineata dal legislatore mediante l’espressa limitazione ai soli diritti identici.

 

3.3. Le pratiche commerciali scorrette e i comportamenti anticoncorrenziali

Anche il nuovo art. 140-bis include nell’ambito applicativo dell’azione di classe le pratiche commerciali scorrette e i comportamenti anticoncorrenziali, sempre che ne sia derivata la lesione di diritti identici.

Le pratiche scorrette (artt. 18-27-quater CdC, su cui v. nostre Circolari nn. 18987 e 18988 del 7.01.08) sono condotte commerciali poste in essere da un’impresa e dirette alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto (vi rientra anche la pubblicità ingannevole), che siano in grado di influenzare indebitamente il comportamento economico dei consumatori. Lo spettro quindi è molto ampio, la disciplina ricca di presunzioni (v. artt. 23 e 26 CdC) e possono rientrarvi condotte precedenti, contestuali o successive alla stipula di contratti di consumo.

Le pratiche scorrette sono accomunate dal fatto che l’impresa, con il suo comportamento, viola il diritto alla libera determinazione dei consumatori, indirizzandoli verso scelte di natura commerciale che questi non farebbero in assenza della pratica illecita. Va però precisato che, per essere qualificato come pratica scorretta, non è necessario che il comportamento dell’impresa abbia, in concreto, determinato l’acquisto del bene o servizio da parte del consumatore, quindi non si richiede un danno effettivo, bensì anche solo potenziale. Pertanto, il pregiudizio ai diritti dei consumatori/utenti, cui l’art. 140-bis subordina l’azionabilità del rimedio di classe, va letto nel senso che, almeno sul piano teorico, il danno arrecato dalla pratica scorretta potrebbe essere anche solo potenziale. È logico immaginare che l’azione di classe verrà utilizzata soprattutto nei casi in cui la lesione della libertà negoziale del consumatore abbia determinato la concreta stipulazione di un contratto di acquisto/consumo, ma tale requisito potrebbe anche mancare e, in questi casi, l’azione verrebbe proposta secondo il modello della responsabilità aquiliana. Tuttavia, in ipotesi del genere l’onere probatorio a carico di chi promuove l’azione sarebbe gravoso, dovendo dimostrare che una determinata pratica scorretta abbia cagionato una lesione identica dei diritti dei consumatori sebbene non effettiva, ma solo potenziale.

In concreto, le ipotesi presumibilmente più frequenti di pratiche scorrette che possono dar vita a un’azione di classe sono quelle legate alla diffusione di informazioni relative ai prodotti non vere o, seppur formalmente vere, tali da indurre gli acquirenti in errore rispetto alle caratteristiche principali del prodotto stesso (ad es. prezzo, rischi, accessori, vantaggi, consegna, origine geografica o commerciale, assistenza post-vendita, necessità di manutenzione) o dell’impresa che lo offre (ad es. identità, affiliazioni o riconoscimenti, detenzione di diritti di proprietà intellettuale). Allo stesso modo, rilevano i comportamenti omissivi dell’impresa, che non comunichi informazioni necessarie perché il consumatore assuma una decisione commerciale consapevole (ad es. l’ammontare delle spese aggiuntive di spedizione). Altre condotte che potrebbero costituire presupposto di un’azione di classe riguardano l’attivazione non richiesta di servizi a pagamento e la modifica unilaterale di condizioni contrattuali in senso peggiorativo per i consumatori/utenti.

Per quanto concerne i comportamenti anticoncorrenziali, il riferimento è alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante disciplinati dalla legge n. 287/1990 e, a livello comunitario, dagli artt. 81 e 82 del Trattato. L’azione di classe consentirà ai consumatori/utenti di ottenere il risarcimento dei danni subiti “a valle” per effetto di un illecito antitrust commesso “a monte”. L’inclusione di questa fattispecie nel nuovo art. 140-bis recepisce una linea di tendenza, normativa ed interpretativa, che individua solide connessioni tra l’attività pubblicistica di contrasto degli illeciti che alterano gli assetti concorrenziali del mercato e la tutela provatistica dei consumatori.

L’ipotesi più frequente di class action avviate a seguito di comportamenti anticoncorrenziali sarà probabilmente quella di cartelli conclusi tra imprese che determinino un incremento dei prezzi per i consumatori. Ciò specie qualora le intese restrittive siano concluse nella “parte bassa” della catena di produzione, poiché in questi casi sarà più agevole dimostrarne l’effetto dannoso, in termini di sovrapprezzo, per i consumatori. Potranno rilevare anche le ipotesi di sfruttamento abusivo della posizione dominante detenuta da un’impresa su un determinato mercato, che comportino un concreto danno per i consumatori, ad esempio mediante la fissazione di prezzi eccessivi o l’imposizione di prestazioni supplementari non richieste, cui sia condizionata la conclusione o l’esecuzione di contratti.

Con particolare riferimento alle intese, si segnala che la giurisprudenza della Corte di Cassazione considera ormai pacifica la legittimazione dei singoli consumatori ad agire per far valere la responsabilità dell’impresa ex art. 33 l. n. 287/1990, (Cass. Civ. SU, sent. n. 2207 del 04.02.2005 e Cass. Civ., sent. n. 2305 del 02.02.2007). Si ritiene infatti che il consumatore, in quanto acquirente finale del prodotto, “chiude la filiera che inizia con la produzione” e può essere quindi danneggiato da intese anticoncorrenziali.

Al riguardo, si rammenta che la responsabilità dell’impresa nei confronti dei consumatori “a valle” è di tipo extracontrattuale e, pertanto, anche la class action seguirà in questi casi il modello della responsabilità aquiliana. Come già accennato, l’azione di classe è sempre finalizzata al ristoro del pregiudizio, per cui la lesione subita - identica per tutti gli aderenti - dovrà essere dimostrata, non essendo sufficiente l’accertamento dell’illiceità della condotta sul piano antitrust.

Sotto quest'ultimo profilo, è lecito attendersi che la maggior parte delle azioni di classe proposte per comportamenti anticoncorrenziali saranno avviate dopo la conclusione di un procedimento dinanzi all’Autorità Garante, che abbia accertato la sussistenza dell’illecito. Questa è una delle ragioni per cui il legislatore ha espressamente previsto la possibilità per il giudice di sospendere la fase preliminare di ammissibilità delle azioni di classe in caso di contestuale pendenza, sugli stessi fatti, di un’istruttoria dinanzi a un’autorità indipendente (co. 6). L’obiettivo è, da un lato, di scongiurare una sorta di “corsa alle class action” ogni volta che vi sia il solo annuncio di una procedura antitrust, dall’altro, di agevolare l’attività di accertamento del giudice civile, che potrà avvalersi delle risultanze del procedimento condotto dall’autorità indipendente. Va però evidenziato che la sospensione è una facoltà e non un obbligo per il giudice e che quest’ultimo non è vincolato dalla decisione dell’autorità antitrust nazionale, anche se in concreto è poi difficile immaginare che si discosti dagli accertamenti in essa contenuti (lo conferma una recente Cass. Civ., sent. n. 3638 del 13.02.2009, che considera tali accertamenti strumento di prova privilegiato, cui potrebbe seguire un’inversione dell’onere probatorio).

Analoghe considerazioni valgono anche con riferimento alle pratiche commerciali scorrette, per le quali pure è previsto un sistema amministrativo di tutela gestito dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato e finalizzato alla prevenzione e repressione di queste condotte. È presumibile che gli accertamenti compiuti dall’autorità costituiranno il presupposto della maggior parte delle azioni di classe proposte in questo settore.

 

3.4. I rapporti emittenti-investitori

A conclusione dell’esame dei presupposti oggettivi, si ritiene opportuno evidenziare come la nuova formulazione del testo consenta di ribadire l’estraneità dei rapporti che intercorrono tra società emittenti strumenti finanziari quotati ed investitori in titoli di queste società rispetto all’azione di classe. Infatti, la diversità delle tipologie di investitori e delle scelte di investimento è inconciliabile con la situazione identica in cui devono trovarsi i soggetti lesi nei loro diritti contrattuali che, peraltro, ineriscono a rapporti già ampiamente disciplinati dalle disposizioni di settore del diritto societario e del Testo Unico dell’intermediazione Finanziaria (di seguito: TUF).

I rapporti società-investitori non sono assimilabili a quei processi di acquisto e consumo (art. 1 CdC) che intercorrono tra imprese e consumatori e che, in concreto, presuppongono un rapporto di scambio, vale a dire un’alterità soggettiva e negoziale tra i soggetti che ne sono parte. Nei rapporti società-investitori tali requisiti mancano: l’investitore, nel momento in cui acquista le azioni di una società, entra a far parte del contratto e della compagine sociale e non si colloca, pertanto, su un piano distinto rispetto a quello dell’impresa.

A ciò si aggiunga, su un piano strettamente normativo, che l’azione di classe è incompatibile con i rimedi tipici previsti dal codice civile in materia societaria. Pur volendo ipotizzare, infatti, un’azione promossa dai soci/consumatori (dando quindi per scontato ciò che non è, ovvero l’assimilabilità di queste due categorie) nei confronti degli amministratori, nelle forme dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2393 e 2393-bis c.c., per far valere eventuali violazioni dei doveri di gestione, l’iniziativa sarebbe incompatibile con l’ambito applicativo della class action, poiché si tratterebbe di un’azione promossa dalla società (quindi non da un consumatore “persona fisica” ex art. 3 CdC, v. nostra Circolare n. 17445 del 18.03.03). Se, invece, il giudizio di classe venisse promosso nelle forme dell’azione individuale, ex art. 2395 c.c., per i danni subiti direttamente dai soci nei loro patrimoni personali, essa avrebbe a oggetto illeciti extracontrattuali e, per questo motivo, esclusi dall’ambito oggettivo del nuovo art. 140-bis.

Sempre sul piano normativo, si rileva come l’art. 32-bis del TUF assegna alle associazioni dei consumatori la legittimazione ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, al fine di inibire atti e comportamenti lesivi posti in essere in esecuzione di specifici rapporti: servizi di investimento, servizi accessori, gestione collettiva del risparmio. Pur prescindendo da quest’ultimo requisito (il rapporto emittenti-investitori non sembra rientrare in nessuna delle categorie previste all’art. 32-bis TUF), è decisiva per confermare l’esclusione dei rapporti emittenti-investitori dalla class action la considerazione che l’azione inibitoria prevista nel TUF è posta a tutela di interessi collettivi degli investitori, mentre l’azione di classe tutela diritti individuali, per cui, in mancanza di un esplicito richiamo nel testo dell’art. 140-bis, i rapporti tra società emittenti titoli quotati e i soggetti che investono in questi titoli sono estranei all’ambito oggettivo dell’azione di classe.

 

4. Oggetto del giudizio e natura della sentenza. Irretroattività dell’azione di classe

Come già anticipato, il nuovo art. 140-bis opera un significativo cambio di prospettiva sul punto dell’oggetto del giudizio.

L’azione collettiva, infatti, consentiva di tutelare gli interessi collettivi dei consumatori-utenti e la gestione del procedimento era affidata, in via esclusiva, a enti esponenziali (associazioni e comitati), in grado di far valere una pretesa di natura “superindividuale”, vale a dire la tutela di un interesse indivisibile, imputabile a un gruppo o categoria di soggetti - non ai singoli - e coincidente con la correttezza nello svolgimento delle attività commerciali.

In altre parole, all’ente esponenziale era attribuito un diritto d’azione per far valere un interesse proprio. Ciò spiega perché il co. 1 del vecchio art. 140-bis qualificasse la sentenza che chiudeva il giudizio come di accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme. L’azione collettiva non si chiudeva quindi con una condanna al pagamento di somme o alla consegna di cose, provvedimenti tipicamente diretti alla tutela di interessi individuali divisibili, ma consentiva solo di accertare l’antigiuridicità della condotta plurioffensiva e l’imputabilità della stessa all’impresa convenuta, in modo da agevolare poi la liquidazione dei danni ai singoli, nel corso della seconda fase del procedimento collettivo, prevista proprio per la determinazione del quantum, o in successive cause individuali.

La nuova azione di classe, invece, è posta a tutela di interessi individuali, divisibili, imputabili ai singoli che promuovono e/o aderiscono alla causa. Il rimedio può quindi essere utilizzato per far valere diritti individuali e costituisce un’alternativa alle azioni ordinarie di cui i singoli dispongono per sostenere in giudizio pretese direttamente loro imputabili. Significativo, al riguardo, l’inciso “anche” contenuto al co. 1 del nuovo art. 140-bis, con cui si attribuisce all’azione di classe la natura di rimedio aggiuntivo rispetto alle azioni individuali.

Con l’azione di classe il legislatore consente, quindi, di riunire e gestire congiuntamente le pretese di chi vi aderisce, mediante l’iniziativa di un soggetto, che può essere un singolo danneggiato, oppure un’associazione/comitato. Questi ultimi, tuttavia, agiscono a tutela non di un interesse proprio, ma quali mandatari dei singoli aderenti.

Nell’individuare le tipologie di pretese per le quali l’azione di classe può essere utilizzata, il co. 1 fa espresso riferimento a quelle di natura risarcitoria o restitutoria. Tuttavia, va considerato che spesso, nella pratica, questo tipo di causa presuppone un’altra azione diretta a ottenere, ad esempio, la nullità, l’annullamento o la risoluzione di un contratto (cd. azioni caducatorie). È lecito ritenere che il rimedio ex art. 140-bis possa essere utilizzato anche in ipotesi del genere, qualora il risarcimento o la restituzione necessiti di un preventivo accertamento relativo al rapporto sottostante tra le parti.

In ogni caso, le pretese fatte valere con l’azione di classe devono presentare un requisito qualificante, che è l’identità delle questioni da risolvere per accertare il fatto costitutivo e, quindi, l’esistenza della lesione al diritto individuale. Infatti, il riferimento all’identità dei diritti fatti valere con l’azione di classe costituisce, come si è visto, un elemento centrale della nuova disciplina: l’art. 140-bis vi fa ripetutamente riferimento sia nel definirne l’ambito oggettivo di applicazione (co. 2), sia nell’individuare i presupposti per l’ammissibilità della domanda (co. 6).

In particolare, quest’ultimo richiamo vuole significare che il tribunale dovrà bloccare, in sede di filtro preliminare, quelle azioni che, a prescindere dall’apparente fondatezza, siano basate su lesioni di diritti individuali in cui non si ravvisi un elemento comune alla pluralità di consumatori interessati in grado di determinare esistenza, contenuto e misura di tali diritti. Ciò comporta che identici dovranno essere, come anticipato (v. supra par. 3), l’illecito posto in essere dall’impresa e l’effetto che ne è derivato, ovvero il danno subito dai consumatori. Solo se ricorrono questi presupposti si giustifica il ricorso a questa modalità alternativa di tutela, prevista per semplificare un contenzioso seriale complesso e agevolare la tutela di situazioni soggettive azionabili anche in via individuale.

L’azione dovrà essere invece dichiarata inammissibile quando sia necessario procedere, considerate le modalità con cui si è verificata la lesione, ad accertamenti personali, ovvero a valutazioni caso per caso in merito all’an e/o al quantum della violazione. Ipotesi di questo tipo sono infatti incompatibili con la ratio di economia processuale dell’istituto e richiedono il ricorso agli strumenti ordinari, piuttosto che al rimedio di classe.

La volontà di escludere quelle fattispecie di danni che comportino valutazioni individuali è confermata dalla previsione contenuta al co. 10, che nega espressamente la possibilità dell’intervento di terzi nel processo (ex art. 105 c.p.c.), consentita invece nell’ambito della precedente azione collettiva. Ancora una volta, non sarebbe stato coerente con gli obiettivi e la natura dell’azione di classe ammettere l’intervento nel processo di soggetti che ne sarebbero divenuti a tutti gli effetti parti, quindi in grado di esercitare poteri processuali (ad es. impugnare la sentenza) e di proporre domande autonome, che avrebbero reso necessario l’accertamento di questioni individuali.

La nuova configurazione dell’oggetto del giudizio ha conseguenze immediate anche sulla natura della sentenza che chiude il procedimento. Il co. 1 espressamente dispone che l’azione è finalizzata all’accertamento della responsabilità dell’impresa e (…) alla condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. Il giudice non dovrà quindi più limitarsi ad accertare la questione comune (antigiuridicità della condotta e imputabilità della stessa all’impresa), bensì, verificata la fondatezza della domanda, condannare direttamente il convenuto a risarcire il danno (o a restituire quando dovuto).

Questa possibilità, che accresce le potenzialità dell’azione di classe ed è coerente con l’obiettivo di razionalizzazione del contenzioso seriale, è diretta conseguenza della scelta di limitare il ricorso a questo strumento ai soli diritti identici. Poiché, come visto, non sarà possibile far entrare nel processo questioni individuali che differenzino le singole posizioni e richiedano accertamenti personali, il giudizio potrà chiudersi con una sentenza che liquidi direttamente le somme dovute ai singoli.

Questa conclusione non è contraddetta dalla successiva previsione (co. 12) che, nel disciplinare la fase conclusiva del processo (su cui v. infra par. 7.3), prevede che la sentenza possa anche limitarsi a stabilire il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione delle somme riconosciute ai singoli. Si ritiene, infatti, che con questa formula il legislatore abbia voluto riferirsi non a ipotesi, seppur eccezionali, di un giudicato limitato alla questione comune costituita dalla responsabilità dell’impresa, bensì a quei casi in cui, pur essendo identica la tipologia di danno sofferto dagli aderenti, sia tuttavia differente la sola misura del risarcimento da corrispondere.

È il caso, a titolo esemplificativo, di una pratica scorretta posta in essere da una società produttrice di apparecchi hardware, la quale abbia, in un determinato arco temporale, reclamizzato caratteristiche che, in realtà, i suoi prodotti non posseggono. Se il giudice accerta la scorrettezza della condotta, nonché il fatto che ciascun aderente abbia pieno titolo a vedersi risarcita una somma per riparare al danno subito (es. a seguito di esibizione in giudizio dei relativi scontrini o fatture di acquisto emessi proprio nel periodo considerato), condannerà l’impresa convenuta. Qualora all’azione abbiano aderito migliaia di consumatori, e considerato che ognuno di questi avrà acquistato hardware di prezzo differente, il giudice potrà ritenere conveniente, piuttosto che liquidare direttamente i singoli risarcimenti, stabilire soltanto che per ogni apparecchio venduto l’impresa sia tenuta a corrispondere la somma X per ogni (sempre a titolo di esempio) 100 euro di spesa sostenuta dai danneggiati. In questo caso, la sentenza dovrà essere semplicemente “completata” con una mera operazione di calcolo matematico, nel nostro esempio moltiplicando la percentuale fissata dal giudice (X%) per la cifra sostenuta per l’acquisto di ciascun hardware.

In casi del genere, la sentenza è di condanna a tutti gli effetti, poiché non vi sono accertamenti ulteriori da compiere in relazione al quantum. I singoli infatti hanno già esibito i relativi documenti giustificativi e, quindi, provato gli elementi costitutivi del loro diritto. Semplicemente, la condanna rimanda per relationem a una successiva fase di calcolo la concreta determinazione della somma dovuta.

La lettura proposta è coerente anche con quanto previsto al co. 3, che nel disciplinare le adesioni dei singoli (v. infra par. 5), prevede che il relativo atto contenga gli elementi costitutivi del diritto fatto valere e la relativa documentazione probatoria: nel nostro esempio, gli scontrini o le fatture.

Ma, soprattutto, emerge in modo chiaro l’intenzione del legislatore di rimediare a uno degli inconvenienti della precedente disciplina, vale a dire il rischio che i singoli consumatori, una volta concluso il procedimento collettivo e accertata la responsabilità dell’impresa, potessero avviare una serie di cause individuali per la determinazione del quantum, magari perché insoddisfatti della proposta fatta dall’impresa o dell’accordo raggiunto nella seconda fase - conciliativa - del giudizio collettivo. Si trattava, a ben vedere, di un esito irrazionale perché contrario alle ragioni di economia processuale ed efficiente amministrazione della giustizia tipiche di strumenti di aggregazione processuale.

Infine, proprio questa nuova configurazione dell’oggetto del giudizio e la connotazione processuale - e non più sostanziale - dell’azione di classe, che tutela diritti individuali azionabili anche con i rimedi ordinari e non più “nuovi diritti” attribuiti a enti esponenziali, ha indotto il legislatore a prevedere espressamente l’irretroattività del nuovo istituto. Infatti, l’art. 140-bis, co. 2, precisa che le relative disposizioni si applicano agli illeciti compiuti successivamente all’entrata in vigore della Legge Sviluppo (15 agosto 2009).

 

5. Adesione all’azione di classe (cd. opt-in)

Il nuovo art. 140-bis conferma la scelta, operata già in sede di Finanziaria 2008, in favore di un meccanismo di opt-in per l’aggregazione dei singoli danneggiati alla causa di classe, introducendo però alcune modifiche dirette a definirne meglio la disciplina e gli effetti.

Il co. 3 prevede che i consumatori e utenti intenzionati ad avvalersi della tutela offerta dall’azione di classe sono tenuti ad aderirvi espressamente, anche senza l’assistenza di un difensore. Come anticipato, l’adesione deve contenere, oltre all’elezione di domicilio, l’indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere, con la relativa documentazione probatoria. Sono state poi introdotte due importanti novità, che risolvono altrettante criticità applicative del precedente testo:

un termine entro cui è possibile aderire (co. 9, lett. b), che sarà compito del giudice fissare nell’ordinanza che dichiara ammissibile l’azione, in ogni caso non superiore a 120 giorni dalla scadenza dell’ulteriore termine - sempre inserito nell’ordinanza ammissiva - per l’esecuzione della pubblicità (funzionale alla conoscibilità del procedimento e, quindi, alle adesioni dei singoli);
l’obbligo dell’aderente di depositare l’atto in cancelleria, anche mediante il soggetto promotore dell’azione.
La previsione di un termine circoscritto per aderire all’azione di classe, che sostituisce la precedente facoltà di provvedervi fino all’udienza di precisazione delle conclusioni in appello, consente di scongiurare comportamenti opportunistici da parte di quei consumatori che avrebbero potuto attendere l’esito, anche parziale, del giudizio per poi decidere se aderirvi. Inoltre, la norma è coerente con il principale obiettivo assegnato a un meccanismo di opt-in, che è di delimitare la platea dei consumatori nei cui confronti la sentenza produrrà effetto, consentendo così all’impresa convenuta di predeterminare, sin dalle battute iniziali del processo, l’entità degli eventuali risarcimenti da corrispondere in caso di soccombenza.

Il deposito dell’atto di adesione in cancelleria, che sostituisce la precedente comunicazione per iscritto al solo proponente, è motivato da esigenze complementari a quelle appena viste, poiché consente anche all’impresa di sapere chi e quanti siano gli aderenti. La norma tutela i diritti di difesa del convenuto, poiché questi è posto in condizione di valutare ed eventualmente contestare la legittimità delle pretese dei singoli. Viene così anche risolto il problema della “data certa” dell’adesione (verrà attestata dal cancelliere al momento del deposito), indispensabile per valutare la tempestività delle stesse, soprattutto alla luce del nuovo - e più ristretto - termine previsto per aderire.

Il deposito non appare tuttavia idoneo a evitare qualsiasi forma di possibile abuso, specie riguardo al rischio di false adesioni. Non sono state previste, infatti, forme di autenticazione (in primis, l’atto pubblico) in grado di attestare l’effettiva provenienza dell’adesione da chi ne appare come l’autore. Peraltro, l’obbligo di produrre la documentazione probatoria a sostegno della pretesa individuale fatta valere nel giudizio di classe dovrebbe attenuare questo rischio. In applicazione dei principi generali (come si vedrà, l’adesione ha natura prevalente di mandato), si ritiene che l’impresa convenuta potrà comunque contestare al promotore il difetto di rappresentanza, chiedendo a tal fine l’ammissione di mezzi di prova ordinaria, in modo da impedire l’estensione degli effetti della sentenza a quegli aderenti che in realtà non siano tali.

A quest’ultimo riguardo, il nuovo testo contiene altre due importanti disposizioni, che vanno lette in combinato tra loro e con la nuova natura dell’oggetto del giudizio e della sentenza (di condanna) che chiude il procedimento di classe:

l’adesione comporta la rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale in ordine al medesimo illecito (co. 3);
la sentenza che chiude il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti (co. 14).
In questo modo si è precisato che gli aderenti sono vincolati all’esito del giudizio, quale che sia, evitando che i singoli, dopo la conclusione del processo, possano rimetterne in discussione i risultati e avviare ulteriori cause individuali, qualora quella di classe abbia avuto esito sfavorevole, oppure non ritengano soddisfacente la somma loro riconosciuta a titolo di risarcimento nella sentenza di condanna. Si tratta di previsioni coerenti con l’impostazione della nuova disciplina, che individua nell’azione di classe un rimedio aggiuntivo alle azioni individuali, che i danneggiati potranno liberamente decidere di utilizzare in alternativa alle forme ordinarie.

A conferma di ciò, lo stesso co. 14 ribadisce che rimane ferma la possibilità per chi non aderisce all’azione di classe di promuovere un giudizio individuale.

Con l’adesione il singolo consumatore/utente attribuisce al promotore il potere di compiere tutti gli atti necessari per la gestione della causa, quindi essa ha natura di mandato ed è anche una manifestazione della volontà di agire nei confronti dell’impresa. Ciò spiega perché all’adesione debba essere allegata l’indicazione degli elementi costituitivi del diritto fatto valere e il relativo materiale probatorio.

L’aderente diviene parte del processo in senso sostanziale, di conseguenza gli si estendono gli effetti della sentenza, ma non formale, per cui non potrà esercitare poteri processuali. Ciò comporta, a titolo di esempio, che gli è preclusa la possibilità di impugnare la sentenza e che non sopporta le spese processuali, le quali verranno imputate al solo promotore. In altre parole, la gestione della causa è affidata all’attore “di classe”, il quale è posto in condizione di compiere tutti gli atti necessari a tal fine, fatta eccezione per quelli che comportano disposizione dei diritti degli aderenti.

In applicazione di questo principio, è stata disciplinata espressamente l’ipotesi di eventuali rinunce e transazioni fra l’attore e il convenuto. Il co. 15 stabilisce, infatti, che questi atti non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi abbiano espressamente consentito.

Pertanto, qualora si raggiunga un accordo tra soggetto promotore e impresa convenuta per transigere la controversia nel corso del giudizio di classe, gli effetti di questo accordo si producono solo rispetto a quegli aderenti che vi si riconoscono, disponendo così dei diritti che formano oggetto della controversia (v. art. 1966 c.c.). L’impresa potrà, quindi, avanzare una proposta di transazione che le consenta di chiudere la causa prima della pronuncia del giudice, ma deve essere consapevole del fatto che quell’accordo non ha, in sé, efficacia vincolante nei confronti di tutti gli aderenti e quindi non è idoneo a chiudere la controversia rispetto a ognuno di essi.

La norma rischia di privare di utilità le transazioni, ovvero una delle modalità più spesso utilizzate in altri Paesi per “chiudere” in anticipo le class action. D’altro canto, essa si giustifica con l’esigenza di limitare i cd. problemi di agenzia, vale a dire quei comportamenti opportunistici con cui i promotori tendono a massimizzare i propri benefici a danno degli aderenti, mediante un ricorso spregiudicato a transazioni - poco vantaggiose per i singoli danneggiati e - particolarmente onerose per le imprese, che spesso sono indotte però ad accettarle pur di limitare i danni, soprattutto d’immagine, legati all’avvio o al protrarsi della causa di classe e anche quando sia dubbia la fondatezza dell’azione.

Se l’obiettivo è di evitare abusi di questo strumento, la norma va interpretata nel senso che sia necessario un consenso specifico sul contenuto della transazione da parte del singolo aderente nel momento in cui la stessa gli viene sottoposta. Non sarà quindi sufficiente una delega generica contenuta nell’atto di adesione, che attribuisca al promotore il potere di transigere la lite, poiché appare evidente l’intenzione del legislatore di richiamare l’attenzione dell’aderente su un momento decisivo del giudizio, in grado di determinarne la chiusura anticipata.

In modo analogo al precedente testo, si prevede infine che la notificazione della domanda e il deposito dell’atto di adesione in cancelleria determinano l’effetto interruttivo della prescrizione ex artt. 2943 e 2945 c.c. (co. 3). Tale effetto è quindi limitato ai consumatori che aderiscono all’azione di classe, non esteso alla generalità dei danneggiati dall’illecito, ma va fatta una distinzione rispetto alla posizione del promotore. Agli aderenti, infatti, non può applicarsi l’art. 2945, co. 2, c.c., poiché l’adesione non costituisce una vera e propria domanda giudiziale (infatti non viene notificata al convenuto), con la conseguenza che, a seguito dell’interruzione, inizierà a decorrere immediatamente un nuovo periodo di prescrizione del diritto di chi esercita l’opt-in. Per l’attore componente della classe, invece, la prescrizione ricomincerà a decorrere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio (combinato disposto degli artt. 2943, co. 2 e 2945, co. 2, c.c.), anche nelle ipotesi in cui questi abbia agito avvalendosi di un’associazione o comitato suoi mandatari.

 

6. Foro competente

Le azioni di classe dovranno essere proposte presso il tribunale ordinario del capoluogo di regione in cui ha sede l’impresa (co. 4). Sono state previste però alcune eccezioni a questa regola, poiché per la Valle d’Aosta sarà competente il tribunale di Torino, per il Friuli-Venezia Giulia quello di Venezia, per le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise quello di Roma, per la Basilicata e la Calabria quello di Napoli.

Le deroghe così introdotte agli ordinari criteri di ripartizione della competenza rispondono a una logica di concentrazione presso poche sedi giudiziarie, che si giustifica alla luce della particolare complessità, sul piano sostanziale e processuale, dei giudizi di classe, nonché dell’importanza degli interessi coinvolti. La concentrazione dei procedimenti per tali azioni dovrebbe consentire una specializzazione di fatto, quindi una più attenta ponderazione delle cause e la formazione di orientamenti giurisprudenziali uniformi, con indubbi vantaggi in termini di prevedibilità degli esiti giudiziari e conseguente certezza del diritto.

La Legge Sviluppo non ha modificato la norma (art. 2, co. 448, Legge Finanziaria 2008) con cui è stato ampliato l’ambito di applicazione dell’art. 50-bis c.p.c., per cui anche le cause avviate con le azioni di classe verranno decise dal tribunale in composizione collegiale (è sempre esclusa, quindi, la competenza del giudice di pace).

Come già rilevato in sede di commento al precedente testo, si pone un problema di difficile coordinamento rispetto ai criteri di competenza giurisdizionale nel settore antitrust. Infatti, l’art. 33 della legge n. 287/1990 attribuisce le cause aventi a oggetto le azioni “individuali” di nullità e risarcimento del danno alle corti d’appello competenti per territorio, mentre gli illeciti antitrust “afferenti” ai diritti di proprietà industriale sono devoluti alla cognizione delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale (art. 134, co. 1, d.lgs. n. 30/2005) e l’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato UE è demandata ai tribunali ordinari in primo grado e alle corti d’appello in secondo (art. 6 Reg. CE n. 1/2003). Al tempo stesso, i comportamenti anticoncorrenziali sono fra i presupposti dell’azione di classe, su cui sono invece competenti i soli tribunali ordinari dei capoluoghi di regione, secondo la ripartizione suesposta.

 

7. Procedimento dell’azione di classe

7.1. Filtro preliminare di ammissibilità

L’azione di classe è proposta con atto di citazione, che deve essere notificato - oltre che al convenuto - anche all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale competente.

Significative sono le correzioni apportate dal nuovo testo al cd. filtro preliminare di ammissibilità della domanda (co. 6 e ss.), la cui disciplina è stata integrata e meglio coordinata con le successive fasi del giudizio, con l’obiettivo di farne il momento decisivo del procedimento avviato con l’azione di classe, coerentemente con l’esperienza di altri ordinamenti che prevedono meccanismi simili (ad es. la certification statunitense).

Si prevede (co. 6) che, all’esito della prima udienza, il tribunale debba pronunciarsi con ordinanza - vale a dire con un provvedimento succintamente motivato - sull’ammissibilità della domanda, con la facoltà però di sospendere questo giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere sia in corso un’istruttoria dinanzi a un’autorità indipendente ovvero un giudizio dinanzi al giudice amministrativo. La domanda deve essere dichiarata inammissibile quando:

è manifestamente infondata;
sussiste un conflitto d’interessi;
il giudice non ravvisa l’identità dei diritti individuali tutelabili con l’azione di classe;
il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe.
Prima di esaminare le singole cause di inammissibilità, occorre soffermarsi su alcuni aspetti che caratterizzano questa fase del giudizio.

Il filtro preliminare costituisce una barriera contro le iniziative giudiziarie non meritorie e strumentali e, per questo motivo, è stato collocato subito prima della pubblicità dell’azione di classe, in modo da evitare - o quantomeno limitare - il danno d’immagine per l’impresa convenuta determinato dalla divulgazione dei contenuti di un’azione pretestuosa. Questa funzione attribuita al filtro giustifica la previsione, contenuta al co. 5, di un intervento del PM nell’ambito del giudizio di ammissibilità. Al riguardo, si rammenta che l’art. 70, co. 3, c.p.c. (norma rimasta praticamente inattuata) consente al PM di intervenire in quelle cause civili in cui ravvisi un pubblico interesse. Se ne deduce che il legislatore ha ritenuto sussistere, nei giudizi promossi ex art. 140-bis, l’esigenza di un contraddittorio con un soggetto, il PM, in grado di far valere un interesse pubblico, che per questo tipo di controversie è lo specifico interesse al buon andamento della giustizia e a evitare abusi dell’azione di classe.

È prevista la possibilità per il giudice di sospendere il giudizio di ammissibilità quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un’istruttoria dinanzi a un’autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo.

L’ipotesi della sospensione nei casi di istruttoria avviata da un’autorità indipendente era già contemplata nel precedente testo e ha l’obiettivo di: a) assicurare il coordinamento tra i diversi organi chiamati a decidere in ordine a una medesima fattispecie (è soprattutto il caso delle pratiche scorrette e dei comportamenti anticoncorrenziali, di competenza dell’autorità antitrust); b) consentire al giudice di avvalersi dei risultati dell’attività istruttoria già espletata dall’autorità, seppur con tutti i limiti che i relativi accertamenti hanno sul piano probatorio nel procedimento giurisdizionale; c) evitare che l’annuncio di un’istruttoria promossa da un’autorità indipendente costituisca un automatico incentivo alla proposizione di azioni di classe (per questi ultimi due aspetti v. supra par. 3).

Il nuovo art. 140-bis ha aggiunto l’ipotesi della sospensione nel caso di contestuale pendenza di un giudizio amministrativo. Come già anticipato (v. supra par. 1), l’esigenza di questa previsione è anche dettata dalle nuove norme - in via di definizione - che regoleranno le azioni collettive contro la pubblica amministrazione e i concessionari di pubblico servizio, la cui competenza è attribuita al giudice amministrativo e che non hanno finalità risarcitorie, bensì di ripristino di condizioni di efficienza nell’erogazione dei servizi pubblici. La sospensione potrà però essere disposta anche nei casi di ricorsi proposti dinanzi al giudice amministrativo avverso a decisioni delle autorità indipendenti (ad es. dinanzi al TAR Lazio in materia di comportamenti anticoncorrenziali). Sotto quest’ultimo profilo, il legislatore ha reso più coerente il meccanismo della sospensione, rendendola possibile non solo nei casi di istruttoria dinanzi all’autorità, ma anche in pendenza di ricorsi contro le relative decisioni.

La sospensione è comunque rimessa alla discrezionalità del giudice dell’azione di classe. Tuttavia, per le ragioni appena esaminate, è presumibile che questi vi farà ricorso di frequente.

Rispetto alla precedente formulazione, è stato eliminato l’espresso riferimento al contraddittorio delle parti e all’assunzione di sommarie informazioni da parte del giudice in sede di udienza-filtro. Si tratta di una scelta in linea con gli ampi poteri attribuiti al giudice nella gestione dell’intero procedimento (sul punto v. infra par. 7.2), per cui è lecito ritenere che tali attività potranno essere comunque espletate, anche in mancanza di uno specifica previsione normativa, laddove il giudice dovesse ritenere necessaria un’apposita attività istruttoria. Peraltro, se ne deduce l’intenzione del legislatore di sollecitare il giudice a un’adeguata conoscenza delle carte processuali già al momento della prima udienza, in modo da definire il giudizio di ammissibilità allo stato degli atti e, d’altro canto, la necessità che la domanda proposta dall’attore sia, fin da subito, puntuale nell’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto, specie per quanto attiene alla fase del filtro preliminare. A questo proposito, il proponente dovrà tener conto di ciascuna delle cause elencate al co. 6, che possono indurre il giudice a dichiarare inammissibile la domanda, e sarà quindi tenuto a motivare adeguatamente in ordine a tali profili, o quantomeno a gran parte di essi. Si tratta di un onere connesso alla presentazione della domanda e all’interesse di chi propone l’azione alla sua utile continuazione (o meglio: al suo avvio), per cui, qualora la domanda non contenga argomenti sufficienti perché il giudice possa ritenere soddisfatti i requisiti previsti dal co. 6, dovrà senz’altro essere dichiarata inammissibile.

Quanto alle singole cause di inammissibilità, va rilevato anzitutto che il nuovo testo ha “confermato” quelle relative alla manifesta infondatezza e al conflitto d’interessi, sostituendo quella relativa alla sussistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela con la verifica in ordine all’identità dei diritti e aggiungendo, infine, il requisito dell’adeguatezza del proponente in ordine alla cura degli interessi della classe.

Proviamo a esaminarle singolarmente.

1. La manifesta infondatezza della domanda rimanda all’assenza del fumus boni juris: il giudice dovrà valutare, all’esito di un esame sommario, se sussistono ragioni che consentano di accertare l’inconsistenza della pretesa fatta valere con l’azione di classe o l’assenza dei presupposti di legge (ad es. difetto di legittimazione attiva, estraneità dell’illecito all’ambito applicativo dell’azione di classe). L’obiettivo è soprattutto di bloccare quelle iniziative giudiziarie palesemente pretestuose, evitando di impegnare il nuovo strumento di tutela per controversie temerarie.

2. La sussistenza di un conflitto d’interessi deve essere valutata rispetto al proponente e si riferisce a quelle ipotesi in cui quest’ultimo sia portatore di un interesse proprio che si ponga in conflitto o che comunque assuma rilievo prevalente rispetto a quello della classe, per tale intendendosi la generalità dei danneggiati che hanno aderito o aderiranno all’azione.

È il caso di un’associazione o comitato promotore che, in base ad accordi in sé leciti, riceva somme a titolo di liberalità da parte di un’impresa e poi proponga un’azione di classe - su mandato di un singolo consumatore - nei confronti di un’impresa concorrente. Ma è anche il caso di un’impresa che, a seguito di una condotta lesiva dei diritti di una pluralità di soggetti e, quindi, al conseguente rischio class action, decida di finanziare un promotore per la tempestiva proposizione di un’azione di classe “compiacente”, al solo fine di bloccare eventuali iniziative di altri soggetti (come si è visto, il nuovo art. 140-bis prevede infatti l’unicità dei giudizi di classe).

In casi del genere, il giudice dovrà dichiarare inammissibile l’azione non perché infondata, ma perché gli interessi del promotore e quelli della classe non sono tra loro allineati, per cui l’attore non assicura una gestione “diligente” della causa, da intendersi come realizzata nell’interesse della classe. Si tratta di una valutazione da effettuare alla luce di criteri sostanziali ed è ragionevole ritenere che il conflitto d’interessi rilevi anche qualora si manifesti in corso di causa, non solo nell’ambito dell’udienza-filtro.

3. La verifica in ordine all’identità dei diritti individuali tutelabili con l’art. 140-bis evoca il requisito della commonality della certification statunitense e va ricondotta alle caratteristiche tipiche degli illeciti presupposto dell’azione di classe italiana. Si è visto (v. supra par. 3 e 4) come questa possa essere proposta solo nel caso in cui la condotta illecita dell’impresa abbia leso diritti identici. Pertanto, il giudice è chiamato a verificare, fin dalle prime battute del processo, che la domanda sia diretta al ristoro di un identico pregiudizio subito da una pluralità di consumatori/utenti, dichiarandola quindi inammissibile quando essa comporti l’accertamento di questioni individuali specifiche per i singoli aderenti. In quest’ultimo caso, infatti, i danneggiati dovranno far valere i loro diritti mediante le ordinarie azioni individuali.

4. La capacità del proponente di curare adeguatamente l’interesse della classe evoca invece l’adequacy of representation della class action USA ed è stata opportunamente inserita fra i presupposti di ammissibilità, con l’obiettivo di garantire che il proponente sia effettivamente in grado di condurre un procedimento complesso e oneroso come quello di classe. Ciò al fine di assicurare, da un lato, adeguata “diffusione” all’iniziativa giudiziaria e tutela ai diritti dei singoli aderenti, dall’altro, che l’impresa convenuta possa fare affidamento sulla solidità dell’attore, specie per il caso in cui l’esito del giudizio sia a lui sfavorevole. Al riguardo, il promotore dovrà quindi dimostrare di possedere i requisiti organizzativi e patrimoniali per far fronte soprattutto alle spese di pubblicità dell’azione di classe (v. infra par. 7.2) e a un’eventuale condanna alle spese di lite in caso di soccombenza.

Pur se non espressamente previsto nel nuovo art. 140-bis, si ritiene che il giudice debba verificare, già in sede di filtro preliminare, anche un ulteriore profilo, che è l’effettiva plurioffensività dell’illecito contestato e quindi la pluralità delle adesioni all’azione di classe, ovvero la cd. numerosity.

Se è vero, infatti, che nella scansione del procedimento delineato dall’art. 140-bis le adesioni possono essere depositate fino a 120 giorni dopo la scadenza del termine per l’esecuzione della pubblicità, momento di per sé successivo all’ordinanza di ammissibilità, è anche vero che, contestualmente alla verifica degli altri requisiti previsti al co. 6, il giudice dovrà valutare se sia effettivamente configurabile una “classe” di danneggiati. In altre parole, la serietà dell’azione dovrà essere dimostrata, sul piano oggettivo, anche dall’esistenza di un “numero minimo“ di adesioni depositate già al momento dell’udienza-filtro, che consenta al giudice di accertare l’effettiva - sebbene solo ipotizzata in quella fase - plurioffensività della condotta posta in essere dall’impresa.

Solo in questo modo sarà possibile presumere che quell’azione di classe è, almeno potenzialmente, idonea a coinvolgere un numero rilevante di consumatori/utenti pronti ad aderirvi. In caso contrario, infatti, l’impresa sarebbe chiamata a difendersi da un’azione di classe che in realtà tale non è, poiché manca di un suo requisito essenziale, che è l’effettiva pluralità dei soggetti coinvolti. Tale aspetto, ovvero l’esistenza di una “ragionevole” pluralità di aderenti, deve quindi sussistere già nella fase preliminare del giudizio, poiché il filtro ha l’obiettivo di certificare che l’azione possiede tutti i requisiti per essere considerata di classe e gli stessi correttivi apportati dalla novella (soprattutto la migliore e più ampia definizione dei presupposti e l’intervento del PM), ne accentuano il carattere di snodo decisivo della causa.

Due considerazioni, una di ordine letterale e l’altra di ordine logico, confermano la necessità di una specifica valutazione in ordine alla numerosity nel corso del filtro preliminare.

Sotto il primo profilo, il co. 9 assegna al giudice il compito di definire la classe (rectius: i caratteri dei diritti oggetto del giudizio e i criteri per potervi aderire), con l’ordinanza che ammette l’azione. È logico dedurne che questa attività potrà essere compiuta solo dopo che il giudice abbia accertato l’esistenza di una classe e, per farlo, sarà necessario verificare che sussista un “numero minimo” di adesioni già in sede di filtro preliminare. Quanto a cosa debba intendersi, in concreto, per “numero minimo” di adesioni, è ragionevole ritenere che si tratterà di una valutazione rimessa alla discrezionalità giudiziale e modulata sul caso concreto.

Sotto il secondo profilo, va considerato che la nuova azione di classe ha ad oggetto diritti individuali e non più una pretesa superindividuale. Pertanto, se era lecito escludere la rilevanza della numerosity tra i presupposti di ammissibilità della precedente azione collettiva, poiché questa poteva proseguire anche in assenza di adesioni e pervenire all’accertamento della sola questione comune ai consumatori/utenti danneggiati, la nuova struttura dell’azione di classe, che si chiude con una sentenza di condanna che fa stato nei confronti di tutti gli aderenti, rende necessario valutare l’effettiva plurioffensività dell’illecito e, quindi, l’opportunità della scelta di ricorre al procedimento disciplinato dall’art. 140-bis.

La novella ha integrato anche la disciplina del reclamo avverso l’ordinanza che decide sull’ammissibilità (co. 7), precisando anzitutto che esso si propone con ricorso (in linea con quanto previsto dall’art. 737 c.p.c.) e definendo i termini del sub-procedimento che così si apre. Infatti, il reclamo deve essere proposto alla corte d’appello entro il termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della decisione ed entro i successivi 40 giorni la corte decide con ordinanza in camera di consiglio. Inoltre, si prevede che l’impugnazione dell’ordinanza ammissiva non sospende il relativo procedimento, con una deroga espressa alla disciplina generale finalizzata a disincentivare la proposizione di reclami da parte del convenuto a soli fini dilatori.

Non è stato chiarito, invece, il punto relativo alla possibilità di proporre ricorso per Cassazione contro la decisione assunta dalla Corte d’Appello. La soluzione dipenderà, come rilevato nella nostra Circolare di commento al precedente testo, dalla qualificazione che verrà attribuita a questo provvedimento. In particolare, qualora si dovesse ritenere che l’ordinanza assunta in sede di reclamo abbia contenuto “decisorio” (in quanto idonea a incidere su situazioni giuridiche soggettive), risulterebbe applicabile l’art. 111, co. 7, Cost., che rende sempre possibile il ricorso per Cassazione per violazione di legge contro le sentenze (cui sono assimilati quei provvedimenti che abbiano una forma diversa, ma contenuto sostanzialmente decisorio).

Infine, con riferimento alle spese del giudizio di ammissibilità, il co. 8 dispone che con l’ordinanza di inammissibilità il giudice regola le spese, anche ai sensi dell’art. 96 c.p.c., oltre a disporre, a carico del soccombente, le misure ritenute più idonee a dare pubblicità alla decisione. È stata così corretta una grave lacuna della precedente disciplina, in cui mancava una specifica previsione sul punto.

Infatti, la possibilità riconosciuta al giudice di regolare le spese processuali all’esito del filtro consente di “sanzionare” quelle azioni di classe del tutto pretestuose e, per questo motivo, dichiarate inammissibili. In questi casi, qualora l’attore non proponga reclamo contro l’ordinanza di inammissibilità, quest’ultima finisce per definire il giudizio, chiudendo la controversia. L’assenza nel precedente testo di una norma come quella dettata dall’attuale co. 8 rendeva impossibile al convenuto, in ipotesi del genere, ottenere in suo favore la liquidazione delle spese. Pertanto, la precisazione introdotta nell’art. 140-bis costituisce un disincentivo alla proposizione di azioni temerarie, poiché l’attore è posto di fronte al rischio di una condanna alle spese già all’esito del giudizio preliminare di ammissibilità, oltre che di una sanzione reputazionale per effetto dell’eventuale pubblicità ordinata dal giudice in ordine alla decisione che chiude l’udienza-filtro.

Questi meccanismi si riveleranno tanto più efficaci in un’ottica di deterrenza rispetto a comportamenti strumentali se i giudici sfrutteranno appieno le possibilità offerte dai nuovi artt. 96 e 120 c.p.c. (il primo richiamato nel co. 8), come modificati dalla recente riforma del processo civile (legge n. 69/2009, su cui v. nostra Circolare n. 19223 del 15.09.09). Per un’analisi più ampia di questi ultimi profili, si rinvia all’ultimo paragrafo della presente Circolare, dedicato alle spese di lite nell’azione di classe.

 

7.2. Contenuto dell’ordinanza ammissiva e prosecuzione del giudizio

La centralità della fase preliminare di ammissibilità della domanda è confermata anche dall’ampio contenuto dell’ordinanza che chiude positivamente il filtro. Si prevede (co. 9) che questa debba anzitutto fissare termini e modalità della pubblicità dell’azione di classe, funzionale alle adesioni dei singoli consumatori/utenti (v. anche supra par. 5). L’attenta ponderazione del giudice in questo tipo di attività sarà importante per scongiurare il rischio che le forme utilizzate affinché sia resa nota l’esistenza dell’azione incidano in negativo sull’impresa convenuta, arrecandole rilevanti danni d’immagine, specie qualora il giudizio si concluda poi con il rigetto della domanda.

L’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda. Quest’ultima precisazione, qualificando la pubblicità come elemento necessario per la prosecuzione del giudizio, ha una rilevante conseguenza: le relative spese sono a carico del soggetto che propone l’azione di classe. Sebbene, infatti, il nuovo testo non contenga - come invece il precedente co. 3 dell’art. 140-bis - un’espressa previsione al riguardo, questa conclusione s’impone in primo luogo per ragioni di coerenza coi principi generali del diritto processuale civile. In secondo luogo, si è visto (v. supra par. 7.1) come il proponente debba dimostrare di possedere requisiti di adeguatezza - anche - patrimoniale per la superare l’ “esame” del filtro ed è indubbio che le spese per la pubblicità rappresenteranno una delle voci di costo più rilevanti nella gestione di un’azione di classe, per cui sarebbe poi contraddittorio rimetterle in capo al convenuto. In terzo luogo, e soprattutto, sarebbe quantomeno illogico subordinare una condizione di procedibilità della domanda a un’iniziativa o a un comportamento della parte che “subisce” la domanda stessa e che ha un interesse contrario alla prosecuzione del giudizio. Anzi, è possibile fin d’ora immaginare che la mancata o non corretta esecuzione della pubblicità sarà uno degli argomenti spendibili nell’ambito della strategia difensiva del convenuto con l’obiettivo di impedire che l’azione prosegua il suo corso.

Quanto alla pubblicità, va poi anche aggiunto che il Ministero per lo Sviluppo Economico, cui va trasmessa copia dell’ordinanza del giudice, provvede con ulteriori strumenti a rendere conoscibile l’azione, primo fra tutti la pubblicazione sul suo sito internet (co. 9, lett. b), secondo periodo).

Oltre alla pubblicità, l’ordinanza ammissiva definisce la classe (co. 9, lett. a), più precisamente i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, fissando i requisiti che i potenziali aderenti debbono possedere per poter esercitare la loro facoltà di utilizzare lo strumento dell’azione di classe, quindi specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall’azione.

La scelta di delimitare il campo di applicazione ai soli diritti identici e la migliore definizione dei contenuti dell’esame preliminare di ammissibilità hanno reso possibile affidare al giudice il compito di predeterminare i parametri in base ai quali valutare la legittimità delle singole adesioni, con indubbi vantaggi in termini di certezza e speditezza del procedimento. Ciò non esclude l’esigenza di uno specifico controllo giudiziale in merito alla legittimità delle adesioni, successivo al loro deposito. In mancanza di un riferimento normativo, sarà anche in questo caso compito del giudice individuare il momento in cui svolgere questo tipo di attività processuale, nell’ambito degli ampi poteri che gli sono affidati per la determinazione del corso della procedura (co. 11, su cui v. infra). È lecito immaginare che le ipotesi più frequenti in cui i giudici negheranno l’accesso dell’aderente all’azione di classe saranno originate dalla mancanza del requisito dell’identità dei diritti fatti valere, più in particolare quando la posizione dell’aderente imponga al giudice di compiere degli accertamenti di tipo personale, estranei alla logica e alla struttura del procedimento di classe.

Va evidenziato che qualora il giudice, all’esito di questa verifica effettuata in corso di causa, decida di escludere l’aderente dall’azione di classe, costui non avrà l’ulteriore possibilità di avviare un giudizio individuale nei confronti dell’impresa per far valere la medesima pretesa. Ciò è conseguenza della previsione di cui al co. 3 (v. supra par. 5) che, prevenendo possibili dubbi interpretativi, precisa come l’adesione comporti rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo. D’altra parte, questa scelta legislativa è coerente con la natura dell’azione di classe quale rimedio “alternativo” alle azioni ordinarie, come confermato dal co. 14 (v. supra par. 5), che fa salve le azioni individuali di quei danneggiati che decidano di non aderire. E' però anche coerente con il sistema opt-in adottato dal nostro legislatore, che configura l’adesione del singolo come una scelta volontaria, effettuata mediante un’espressa manifestazione di volontà di avvalersi del rimedio di classe piuttosto che dell’azione individuale.

Insieme alla pubblicità e alla definizione della classe, l’ordinanza ammissiva fissa un termine perentorio per le adesioni (co. 9, lett. b), che non può essere superiore di 120 giorni rispetto alla scadenza di quello - fissato anch’esso nell’ordinanza - per l’esecuzione della pubblicità. La ratio della norma, che costituisce una positiva innovazione apportata all’art. 140-bis, è stata già esaminata nel precedente par. 5, cui si rinvia. È utile aggiungere che, con la chiusura della “finestra temporale” riconosciuta ai danneggiati per aderire all’azione, si chiude la fase introduttiva del procedimento e gli ulteriori contenuti dell’ordinanza ammissiva sono finalizzati a orientarne la prosecuzione.

A quest’ultimo riguardo, il co. 11 assegna al giudice il compito di determinare il corso della procedura, sempre con l’ordinanza che ammette l’azione di classe, in modo da garantire l’equa, efficace e sollecita gestione del processo, contemperando tali finalità con il rispetto del contraddittorio fra le parti. L’obiettivo di una gestione efficiente del giudizio di classe, tale da limitare i rischi di una sua irragionevole durata, è confermato dalle successive disposizioni che delineano le caratteristiche dell’attività istruttoria e, più in generale, lo svolgimento della causa, attribuendo un ruolo di primo piano al giudice (collegiale). Infatti, quest’ultimo, con l’ordinanza ammissiva o con successivi provvedimenti che rivestano comunque forma d’ordinanza, dovrà:

adottare misure idonee a evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione di prove e argomenti;
imporre alle parti l’onere della pubblicità ritenuta necessaria a tutela degli aderenti;
regolare l’istruzione probatoria e ogni altra questione procedurale calibrandole sulle specificità del caso concreto, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio.
Se ne deduce che la disciplina del processo instaurato con l’azione di classe deroga al modello legale del codice di procedura civile ed è, in buona parte, affidata ai poteri di indirizzo del giudice. Le ragioni di questa scelta sono da individuare nella complessità e nella novità del giudizio, che hanno spinto il legislatore a sacrificare, almeno in parte, la predeterminabilità legale dello svolgimento del processo, in favore di un ampliamento della discrezionalità giudiziale, utile per scandire i successivi passaggi procedurali in funzione delle caratteristiche della controversia e dell’esigenza di una sua efficiente gestione. Si tratta, a ben vedere, delle stesse ragioni di complessità e novità che hanno motivato la scelta di affidare la competenza sulle azioni di classe a un ristretto numero di tribunali (v. supra par. 6), con l’obiettivo di assicurare un’attenta ponderazione dei diversi - e rilevanti - interessi coinvolti.

Una precisazione va fatta sull’onere della pubblicità necessaria a tutela degli aderenti per precisare che con questa formula ci si riferisce a quelle attività finalizzate a rendere conoscibili singoli atti o momenti del processo ai singoli consumatori/utenti, e non invece alla pubblicità dell’azione di classe che mira a favorire le adesioni nella fase iniziale del giudizio. Peraltro, in coerenza con le considerazioni già svolte in merito alla pubblicità dell’azione e con lo stretto legame sul piano giuridico (mandato) e degli interessi in comune che si determina tra promotore a aderenti a seguito dell’adesione, si ritiene che anche l’onere della pubblicità infra-processuale debba ricadere sull’attore.

 

7.3. Fase conclusiva del giudizio

La nuova impostazione accolta in sede di riformulazione dell’art. 140-bis per quanto concerne l’oggetto del giudizio ha importanti ricadute in termini di semplificazione del procedimento che porta alla fase conclusiva della controversia. Non è più previsto, infatti, quell’articolato e, per molti versi, ingestibile meccanismo “bifasico” che caratterizzava la precedente azione collettiva, incentrato su una sentenza di accertamento della responsabilità dell’impresa, cui seguiva una complessa fase conciliativa per la definizione del quantum, la cui disciplina lacunosa e contraddittoria rendeva concreto il rischio di ulteriori cause individuali all’esito del procedimento collettivo.

Nella nuova azione di classe, invece, una volta chiusa la fase preliminare di ammissibilità e proseguito il giudizio secondo le determinazioni giudiziali, qualora il tribunale decida di accogliere la domanda pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell’art. 1226 c.c., le somme dovute agli aderenti (co. 12). Siamo quindi di fronte, come anticipato, a una sentenza di condanna, che rimane tale (v. supra par. 4) anche qualora il giudice non liquidi direttamente il quantum, ma stabilisca il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme. La sentenza vincola tutti gli aderenti, qualunque sia il suo contenuto, di condanna dell’impresa convenuta o di rigetto della domanda (v. co. 3, secondo periodo e co. 14, primo periodo, già esaminati supra par. 5).

Per il caso in cui la sentenza determini direttamente le somme dovute ai singoli danneggiati, il legislatore ha previsto che la liquidazione del danno avvenga secondo il meccanismo della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. La norma sembra richiamare un’applicazione incondizionata del criterio equitativo e ciò costituisce un punto debole della nuova disciplina. Si preclude, infatti, all’impresa convenuta la controprova in ordine all’ammontare del danno, presumendo ex lege un’oggettiva impossibilità o difficoltà di prova del quantum che, invece, andrebbero valutate caso per caso. L’art. 1226 c.c., infatti, subordina la valutazione equitativa a una decisione del giudice, assunta in presenza dei citati presupposti, e configura tale criterio come sussidiario rispetto alla regola generale del contraddittorio delle parti, anche in ordine all’ammontare del danno. La disposizione, peraltro, non è coerente con la limitazione del campo d’applicazione dell’azione di classe ai soli diritti identici, che dovrebbe scongiurare difficoltà nella fase della quantificazione degli importi dovute alle diverse posizioni soggettive individuali.

Se l’azione viene proposta nei confronti di gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, l’eventuale condanna tiene conto di quanto riconosciuto in favore degli utenti e dei consumatori danneggiati nelle relative carte dei servizi eventualmente emanate. In questo modo, il legislatore ha inteso coordinare la liquidazione del risarcimento all’esito del giudizio di classe con le previsioni contenute nelle carte dei servizi, che costituiscono uno strumento di regolazione dei rapporti tra imprese erogatrici ed utenti. Queste carte, oltre a riportare gli standard di qualità e quantità delle prestazioni, recano anche le modalità di ristoro dell'utenza in caso di violazione degli standard (v. art. 2, co. 461, Legge Finanziaria 2008): tali regole dovranno essere tenute in considerazione dal giudice nella fase di determinazione del quantum dovuto. In altre parole, la norma prevede una regola di giudizio, che il tribunale dovrà seguire in sede di quantificazione del risarcimento, avvalendosi dei criteri contenuti nelle carte dei servizi. Si osserva come queste ultime interessino tutte le imprese - private o pubbliche - che gestiscono servizi pubblici, non solo i concessionari in senso stretto (che sono le sole imprese interessate, invece, dalla disciplina in via di attuazione sull’azione collettiva di cui alla cd. riforma Brunetta), e ciò spiega perché il co. 12 riferisca il suesposto meccanismo di coordinamento a tutte le ipotesi di azioni di classe proposte nei confronti di gestori di servizi pubblici.

La sentenza che chiude il giudizio, accogliendo la pretesa della classe, è di condanna ma, per espressa previsione di legge, non immediatamente esecutiva. Il co. 12 dispone, infatti, che la sentenza diviene esecutiva decorsi centottanta giorni dalla pubblicazione. I pagamenti delle somme dovute effettuati durante tale periodo sono esenti da ogni diritto ed incremento, anche per gli accessori di legge maturati dopo la pubblicazione della sentenza. La ratio di questa sospensione dell’esecutività della condanna è dunque di incentivare l’adempimento spontaneo dell’impresa alle statuizioni in essa contenute, anche in questo caso con l’obiettivo di favorire l’efficienza e la ragionevole durata del processo. In cambio, l’impresa ottiene una sorta di “sconto”, poiché non dovrà corrispondere le ulteriori somme che maturano dopo la pubblicazione della sentenza, compresi i cd. accessori di legge, tra cui, in primo luogo, i diritti di precetto e gli onorari degli avvocati.

Queste previsioni vanno coordinate con quanto riferito a proposito della natura, di condanna, della sentenza che chiude l’azione di classe (v. supra par. 4). Al riguardo, si è visto come tale connotazione non venga meno anche quando la sentenza si limiti a fissare un criterio di calcolo per la determinazione del quantum, poiché in questi casi essa non fa altro che rinviare a una successiva fase di mero computo matematico l’individuazione delle somme da corrispondere a ciascun danneggiato. In ipotesi del genere, qualora l’impresa intenda avvalersi dell’esenzione previsto al co. 12 e, quindi, anticipare i pagamenti nei 180 giorni che ha a disposizione prima che la sentenza divenga esecutiva, è lecito ritenere che sarà suo onere procedere al suddetto calcolo, quantificando le somme e imputandole ai singoli.

Trascorsi i 180 giorni senza che l’impresa si sia avvalsa di questa facoltà, la sentenza diviene esecutiva e, a quel punto, l’operazione di calcolo potrà essere effettuata anche dall’ufficiale giudiziario, sulla base dell’atto di precetto ritualmente redatto (v. art. 480 c.p.c.). L’esecuzione proseguirà, poi, nelle forme ordinarie previste dalla legge processuale. Peraltro, quella appena descritta sembra essere un’ipotesi piuttosto residuale: entro i 180 giorni che separano la pubblicazione della sentenza dalla sua esecutività, è facile immaginare che l’impresa condannata avrà proceduto a corrispondere i risarcimenti ai singoli danneggiati o, in alternativa, a impugnare la sentenza (entro il termine ordinario di 30 giorni, artt. 325 e 326 c.p.c.), chiedendo contestualmente la sospensione della sua esecutività (art. 283 c.p.c.).

A quest’ultimo riguardo, si rammenta come una delle maggiori criticità della precedente formulazione era data proprio dal mancato coordinamento della fase di liquidazione degli importi con l’eventuale proposizione dell’appello contro la sentenza che chiudeva la prima fase del giudizio collettivo, accertando la responsabilità del convenuto. Ne derivava il rischio che l’impresa si trovasse a dover pagare delle somme a titolo di risarcimento, per poi vedersi costretta a ripeterle presso ognuno dei singoli consumatori risarciti in caso di accoglimento dell’appello.

Il nuovo co. 13 intende ovviare a queste criticità, prevedendo che qualora l’impresa abbia impugnato la sentenza che chiude il giudizio di classe proponendo contestualmente istanza di sospensione della sua efficacia esecutiva, la Corte d’Appello debba tener conto dell’entità complessiva della somma gravante sul debitore, del numero dei creditori, nonché delle connesse difficoltà di ripetizione in caso di accoglimento del gravame. In questo modo, il legislatore ha rafforzato il meccanismo di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, disciplinato all’art. 283 c.p.c., dettando una serie di indici, tipici di una controversia seriale, che il giudice dell’impugnazione dovrà valutare in presenza di una richiesta di sospensione avanzata da parte del convenuto. Tra questi, non a caso, ha trovato posto anche la difficoltà che l’impresa potrebbe incontrare nel procedere al recupero delle somme già corrisposte presso ciascuno degli aderenti, considerato il rilevante numero di consumatori/utenti che potrebbero prendere parte al giudizio di classe.

È stata poi prevista una sorta di clausola di salvaguardia, poiché anche qualora la Corte d’Appello decida di non accogliere la richiesta di sospensione, essa potrà comunque disporre che le somme dovute dall’impresa debitrice rimangano depositate e vincolate nelle forme ritenute più opportune fino al passaggio in giudicato della sentenza (co. 13, secondo periodo). Per le ragioni suesposte, sarebbe stato più logico, in verità, che tale deposito vincolato formasse oggetto di un vero e proprio diritto dell’impresa e non venisse rimesso, invece, alla discrezionalità del giudice. Tuttavia, la combinazione dei due meccanismi introdotti al co. 13 dovrebbe consentire di scongiurare i rischi determinati dalla precedente cattiva formulazione normativa.

 

8. Spese di lite

Il nuovo art. 140-bis non ha definito una disciplina specifica in tema di spese del giudizio di classe, ma ha dettato un importante principio in materia di filtro preliminare di ammissibilità (v. supra par. 7.1), riconoscendo al giudice la possibilità di regolare le spese maturate fino a quel momento e di ordinare la più opportuna pubblicità dell’ordinanza che nega l’accesso alla tutela di classe, attribuendone i costi al soccombente (co. 8). Si tratta di un efficace disincentivo all’utilizzo strumentale della class action, che consentirà di sanzionare, sul piano economico e reputazionale, quelle iniziative giudiziarie che si rivelino pretestuose fin dalle battute iniziali del processo.

La ragione per cui il legislatore non ha previsto disposizioni analoghe per le spese da liquidare all’esito del giudizio è da ricercare nel recente intervento di riforma del processo civile, di cui alla legge n. 69/2009 (v. nostra Circolare n. 19233 del 15.09.09), che ha rafforzato i meccanismi di deterrenza rispetto ai comportamenti strumentali delle parti, modificando una serie di norme di applicazione generale contenute nel codice di rito.

Considerato il rilevante impatto economico di un’azione di classe, il numero di soggetti e l’importanza degli interessi coinvolti, è auspicabile che i giudici applichino in modo efficace gli strumenti messi a loro disposizione dal codice, e resi ancor più incisivi dalla recente riforma, nel momento in cui dovranno liquidare le spese di un giudizio promosso ex art. 140-bis.

Tra questi strumenti si segnala, in primo luogo, l’art. 96 c.p.c., cui si fa espresso rinvio nel co. 8, con un richiamo che deve intendersi senz’altro riferito al nuovo testo della norma, modificato dalle legge n. 69, anche perché quest’ultima è entrata in vigore il 4 luglio 2009, mentre la Legge Sviluppo (e, quindi, i correttivi alla class action) solo il 15 agosto 2009. L’art. 96 c.p.c. consente al giudice di condannare la parte soccombente che abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave alle spese del processo e al risarcimento dei danni sofferti dalla controparte. Le recenti modifiche ne hanno ampliato l’ambito di applicazione, rendendo il meccanismo attivabile anche d’ufficio dal giudice, e reso più agevole il meccanismo di liquidazione, rimesso alla valutazione equitativa e sganciato dalla prova dell’esistenza e dell’entità danno.

In secondo luogo, andrebbe applicata in modo rigoroso la regola generale di cui all’art. 91 c.p.c., che ricollega alla soccombenza la condanna al rimborso delle spese a favore dell’altra parte, modificando una prassi giurisprudenziale troppo incline a riconoscere la sussistenza delle ragioni per compensarle tra le parti. In questo senso, appare di rilievo la novità introdotta, sempre dalla legge n. 69, in tema di limiti alla compensazione delle spese (art. 92 c.p.c.). Fuori dei casi in cui ricorra il presupposto della soccombenza reciproca, infatti, ciò sarà possibile soltanto qualora concorrano gravi ed eccezionali ragioni (la formula ha sostituito la precedente riferita ai giusti motivi), da motivare esplicitamente nella sentenza.

Infine, anche la frequente applicazione dell’ordine di pubblicizzare i contenuti della decisione (art. 120 c.p.c.) potrà sortire un importante effetto di deterrenza rispetto a iniziative pretestuose. Al riguardo, si segnala che la recente riforma del processo ha ampliato le ipotesi di pubblicità della sentenza ai casi in cui questa possa contribuire a riparare il danno da lite temeraria e ha riconosciuto la possibilità di utilizzare, oltre ai giornali, anche testate radiofoniche, televisive e siti internet.
 

 

Per maggiori informazioni: Barbara Ferrandu

 

 

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